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发表于 2007-10-31 13:44:20
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我的想法，（业外，见笑了）
1，经常根据一些身边的，新闻报道的实例展开正反面律师辩论；
比如：
a,房屋倒塌伤及邻居，该谁负责？
·两年前以拍卖的方式拍得一个镇上的一栋房屋，拍卖方是该镇政府。我家并不在这个镇上，买来之后房子一直都没有动。由于建房时间较久，前几天因为天气原因，该房屋一侧墙壁倒塌，将旁边的居民楼砸坏，并伤及4人，其中一人伤势较为严重。这种情况下是应该谁来负责伤员的医疗费用？镇政府没有在出让时说明该房屋的状况是危房，是否应该为这次事故承担责任？
另外，不是我们不想承担责任，而是伤势很严重的是一个小孩，估计医疗费用将会非常巨大，超出了承受能力，只能求助于寻求大家都能承受的方案。
b,我的爸爸在饭店楼梯上摔到了，死了，是去参加婚礼的，请问这场官司胜算有多大？我要赔偿25万多否？爸爸喝酒了，但没喝多，饭店的楼梯不合格，角度在43 度，正常的36度，法院的说,楼梯是原来开发商原有的,但是现的使用权和产权都是饭店,原来的房子是门市,可是后改成饭店的,说饭店承担无过错责任... 请问,对否?我应该怎么办?
c,10月28日19：00去徐家汇，我把车寄放在汇金门口的一个寄放处，寄放人员收了我1元钱 ，并告诉我到21：00结束，逛了一个多小时候后，在20:30我回到停车的地方，车子竟然不见了，这辆车 我只买了3个月并且非常爱惜，没想到在寄放的地方被偷了， ！！寄放的人当时承认自己可能疏忽了，并给我留了字据证明我的车被盗，并说他会负责。。 可现在问题来了，次日去了他们的服务公司，公司负责此事的人说，责任在他们，可赔偿金额是保管费的100～500倍。也就是说我最多可能得到的赔偿是500元，我的车可是2000元买来的，这样的处理结果 我肯定不接受，他们说这是他们的行规。并在他们发票上注明的（我拿到的收据上没注明，他们事先也未告知）。 车子没了，他们也不照价赔偿，我决定和他们打官司。 请问老师这样的官司我会赢吗，法律上有什么依据吗？谢谢了
d,侵犯通信自由可以本地法院起诉吗?
因腾讯公司处理本人一个qq号码归属问题上存在失误致至本人qq号码现为别人所有 我现在完全有证据证明此qq号码的归属 导致本人无法取回qq号码真正的过错方为腾讯公司 现此我想以侵犯通信自由对腾讯公司提起诉讼 本人重庆的请问可以在当地法院提起拆讼吗?
2，就一些经典案例（可分析性强的），大家进行各抒己见分析，然后版主总结：
比如：
a,输了“官司”因哪般？ ——以案说法析“表见代理”
某建安公司的王经理没有想到公司丢失的一份盖有公章的空白合同真得会被人利用与他人订立了买卖合同，更没想到的是在本公司并未收到该合同项下货物的情况下，法院竟真得会判决其公司为利用此合同实施诈骗的人“埋单”。
一年前的一天，该公司的某业务员向王经理汇报，称自已保管的已加盖了公司印章的一份空白合同不填与公文包一起丢失。为防止拾得人利用此合同，王经理立即让该业务员以公司的名义在当地的晚报上刊登了此空白合同遗失作废的申明。但事隔不久某电气设备供应商找到王经理，声称一个月前一姓李的人以王经理公司的名义与其订立了购买价值二万元电气设备配件的合同，李某取走了货并付现金三千元后，未能按约在取货后十日内付清剩余款项，故现要求王经理的公司履行合同中支付余款的义务。经查看该供应商带来的合同和取货收条，发现合同内容正是在其公司丢失的那份空白合同上填写的，同时收条中的签字人李某并不是本公司的工作人员，据此王经理当即以该合同在未填写内容前已登报申明作废，其公司并未收到此合同项下的货物，以及实际收货人并不是本公司的工作人员，公司也未授权李某以本公司的名义对外订立合同、收取货物等为由，拒绝了该供应商的要求。不久王经理的公司即接到了该供应商因此纠纷状告公司由受案法院发来的应诉传票。案经一审、二审，尽管王经理的公司据理抗辩，法院最终还是判令其向供应商悉数支付一万七千元的货款。
无独有偶，某家具厂也曾在类似上例建安公司所遇的一场“官司”中，吞下了“苦果”。该家具厂与某木材公司有多年的木材买卖的业务关系，家具厂曾出函专门委派其供销科一姓罗的业务员与木材公司订立木材《买卖合同》。起初罗某与木材公司所订的合同都履行加盖家具厂印章的手续，后来为图方便罗某以家具厂的名义与木材公司订的合同，虽未加盖家具厂的印章，家具厂也予以认可，只要收到货后即按约向木材公司付款。2001年5月罗某因违纪被除名离厂，不知去向。二个月后的一天木材公司派员上门，称家具厂未按约支付一合同项下的一万余元的木材款，并要求即时付清。家具厂的接待人员纳闷厂里未曾收到此款额的木材，怎会飞来此笔债务？一查合同发现此合同虽是罗某以家具厂的名义订立，并收取货物的，但合同上并未加盖家具厂的印章，更为重要的是该合同是在罗某被除名离厂后，以家具厂的名义订立的。据此，家具厂拒绝了木材厂的付款要求，让他们找实际收货人罗某解决问题。不久木材公司同样将家具厂告到了法院，该案同样以家具厂的败诉告终。
在上述两案例中建安公司和家具厂未收到货何以还要承担付款的法律责任？他们看似有理的抗辩为何未被法院采纳呢？这需要从法律确认的“表见代理”规则中寻找答案。
我国《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这就是法律规定的“表见代理”制度。
“表见代理”的特征表现在——行为人以“被代理人”的名义与相对人订立合同实际上并未获得“被代理人”的授权，大多数是行为人借“被代理人”之名，行个人诈骗之实；但其实施的行为足以让相对人相信其获得了“被代理人”的授权，是为“被代理人”订立合同；导致相对人如此相信的原因大多是“被代理人”存有过错；因此种代理订立的合同对“被代理人”具有约束力，其应当向相对人履行合同中的义务：“被代理人”因此蒙受的损失只能向行为人追偿。有人说 “表见代理” 就是根据对行为人的表面所见，其具有为某人实施代理的权利，那么其实施的行为引发的法律后果就应由该人承担。这样理解“表见代理”虽不准确，但也不无道理。以上述两案为例，案中的李某、罗某实际上是在实施诈骗，根本不是受建安公司和家具厂的委托购货，但因李某持有加盖了建安公司印章的空白合同，并以此要求与电气设备供应商订立合同，罗某原是家具厂委派与木材公司订立合同的业务员，家具厂多次履行过虽未加盖本厂的印章，但由罗某以该厂名义与木材公司订立的合同，同时在家具厂将罗某除名后，并未通知木材公司已解除了对罗某的授权委托，在这种情况下电气供应商和木材公司有理由相信他俩分别是建安公司和家具厂的代理人，由此就构成了“表见代理”，建安公司和家具厂依照法律的规定就应向电气供应商和木材公司承担付款的合同责任。
“表见代理”的产生，往往都是由“被代理人”存有下列过错而导致的：①有的是因公章或加盖有公章的空白合同、信函保管、使用不慎，被行为人借用、盗用，致相对人相信行为人有代理权，案例中某建安公司正是存在这种过错；②有的是对代理人的代理权限未作限制，或者授权不明，在代理人超越代理权以 “被代理人”的名义与相对人实施交易行为时，难以让相对人识别；③有的则是在终止了代理人的代理权后，没有或者没有及时通知有关业务单位和有关人员，致使他们认为其代理人仍有代理权，案例中的某家具厂正是如此。正因为“表见代理”大多与“被代理人”的过错有关，因此法律规定由其对“表见代理”引发的法律后果承担责任是公正、合理的。至于“被代理人”由此蒙受的损失，其可以向实施“表见代理”的行为人追偿。
某建安公司和某家具厂花钱买得的教训警示我们，在日常工作或者经营活动中，严格对公章、合同的保管、使用，慎重履行授权委托手续，在解除了对代理人的授权委托后，及时履行向有关业务单位和有关人员的告知义务是多么的重要。
b,本案应如何量刑
案情
王XX驾驶栏板大货车拉矿石送往洛阳。约23时45分车行至310国道，将行人杨××撞倒，王××驾车逃离现场。事故发生后，行人拨打120电话，医院急救中心接电话后，赶到事故现场。被害人已是两眼瞳孔放大，杨的呼吸已经停止，经过人工抢救无效。经法医鉴定，被害人杨××死亡原因因为严重颅脑损伤。
评析
第一种意见：王××交通肇事后，未采取救治措施，而且驾车逃逸，致使被害人杨××死亡，其行为构成交通肇事罪，应依照《刑法》第一百三十三条“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒型”的规定量刑。
第二种意见：对于王××的行为构成交通肇事罪，和第一种意见一致。但在具体情节及适用法律量刑上，其不同意第一种意见，因为杨××在被撞后，一系列情节证明他已无抢救价值，即是直接死亡，与王××的逃逸并无确定的因果关系。故应依照《刑法》第一百三十三条“交通肇事后逃逸或者其有其他特别恶劣情况的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定量刑处罚。
笔者的意见：同意第二种意见，首先，本案是特征明显的交通肇事案，王××的行为构成交通肇事罪，一个案件的责任人的行为是否构成犯罪，应严格从犯罪构成的四个要件来分析，交通肇事罪的主要特征是：客观方面表现为在交通运输中违反交通运输管理法规，发生重大事故，致人重伤死亡，或使公私财产遭受重大损失的行为，在认定行为是否属交通肇事罪之前，应先确定其行为是否违反了规章制度。同时，应当注意，交通肇事罪主要表现在违反交通运输安全的规定制度。发生重大事故，致人重伤、死亡。或使公私财产遭受重大损失，是构成交通肇事罪的结果条件。如果结果不严重，或者虽有违章行为，但没有造成任何后果的，就不能构成交通肇事罪。主体是一般主全权，主要是从事交通运输的人员，主观方面主要是出于过失，即行为对事故发生的后果具有过失心理。从本案中，王××的行为来看，首先，在客观方面，王××驾车时是否违反交通运输管理法规，确切地说是无法确定的，因其肇事后逃离了现场，但国务院发布的《道路交通事故处理办法》第二十条明确规定“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法确定的，应当负全部责任”。王××的行为恰恰符合此项规定，故其负全部责任。这也就确切地界定了王××驾车当时是违反了交通运输管理法规的。其次从结果上看，由于王××的肇事行为，导致了被害人杨××的死亡，符合“严重结果”的特征。第三，从主体上讲，王××是个体运车运输驾驶员，并且当时在运输道路上从事货物运输工作。第四，从主观方面分析，王××当时是在进行货物运输，他的主观动机是将货物运输到目的地，且其和被害人无怨无仇还不相识，故王××对撞死杨××没有故意的客观基础，而应是过失行为。所以，综上所述，王××的行为应构成交通肇事罪。其次，前两种意见的主要分歧是如何适用法律对王××进行量刑处罚。从本案查证的实事来看，王××驾车撞到杨××的时间是23时45分左右，医院急救中心赶到杨××跟前的时间是24小时，二者相差仅15分钟时间，可以说虽然王××没有对被害人及时救治，但客观上其还是得到了及时救治。当医生现场检查杨××受伤情况时，其瞳孔已放大，据医生讲其已接近死亡。随后所进行的半个小时抢救工作，采取的一系列措施，全乃是尽人道主义职责，并无多大起死回生的可能。由此，可以认定王××是在驾车将杨××撞死了，其逃逸是逃避法律制裁的行为，而不能认定是因王的逃逸，导致杨××没有得到及时的救治而死亡，故第二种意见应是符合本案实际情况且符合我国立法的事实为依据的精神的。
c,从一个案例浅析转化型抢劫罪的定性
[案情] 被告人王长江，男，1961年12月12日出生，汉族，小学文化，农民，住平阴县孔村镇尹庄村。2003年1月16日因本案被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。
2002年冬季至2003年1月份，被告人王长江先后三次到平阴县孔村镇尹庄村廉玉信、孔凡珍、葛成文家中秘密窃取鸡8只、兔子6只、山羊1只。
2003 年1月16日凌晨，被告人王长江在平阴县孔村镇尹庄村，翻墙进入尹燕祯家中，欲盗窃兔子时，被正在屋内睡觉的尹燕祯发现，被害人尹燕祯猛抓被告人王长江，被告人王长江极力逃脱，双方发生撕打，被害人尹燕祯之妻朱梅英听到响动，即参与到抓捕被告人王长江的打斗中，撕打过程中，被告人王长江致被害人尹燕祯左手腕及右股部、朱梅英双腕及左胫等处受轻微伤，后被闻讯及时赶到的群众抓获。
[审判] 公诉机关平阴县人民检察院以被告人犯抢劫罪向平阴县人民法院提起公诉。
被告人王长江对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
法院审理认为，被告人王长江以非法占有为目的，一年内多次入户盗窃，在第四次入户盗窃时被发觉，当场使用暴力抗拒抓捕，致被害人轻微伤，因意志以外的原因未取得财物，其行为构成抢劫罪未遂。公诉机关指控被告人犯抢劫罪成立。被告人抢劫未遂，依法可减轻处罚。被告人归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二十三条、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人王长江犯抢劫罪(未遂)，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
[问题] 一、本案如何定性存在不同观点。一种意见认为应定盗窃罪和抢劫罪，实行并罚；第二种意见认为应定抢劫罪，因前三次盗窃是第四次盗窃转化的条件，所以不能再将前三次的盗窃行为单独定罪。
二、本案抢劫是既遂还是未遂存在不同观点。一种观点认为转化型抢劫不存在未遂；另一种观点认为被告人的目的是占有财物，情节、后果不严重的条件下，应以是否抢到财物，来判定是既遂还是未遂，本案被告人被当场抓获，未取得财物，属于抢劫未遂。
[评析] 一、转化型抢劫罪适用条件
我国刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。这是一种特殊形式的抢劫罪，刑法学界称之为“转化型抢劫罪”或“准抢劫罪”。适用该条款处理的犯罪必须同时具备三个转化条件，也可以说是转化型抢劫罪的构成要件：即前提要件、主观要件、客观要件。但是，对于如何理解和执行刑法第二百六十九条的适用条件，在刑法理论和司法实践中，存在不尽一致甚至相反的见解和做法。
1、对构成转化型抢劫罪前提要件的理解和适用。第一种观点认为，适用刑法第二百六十九条定罪时，不应对先行的盗窃、诈骗、抢夺行为的数额作任何限制，只要行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证并当场实施暴力或以暴力相威胁，就可转化为抢劫罪。但是，符合刑法第十三条“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的除外。第二种观点认为，先前的盗窃、诈骗、抢夺行为必须达到“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场实施暴力或以暴力相威胁的，才能转化为抢劫罪。如果先前的盗窃、诈骗、抢夺财物的数额未达到较大而属于一般违法的，就不能适用刑法第二百六十九条的规定，此时当场使用暴力构成犯罪的，应按照有关的犯罪（如伤害、杀人罪）处理。第三种观点认为，行为人先前实施的盗窃、诈骗或者抢夺行为必须构成盗窃、诈骗、抢夺罪。如果盗窃、诈骗或者抢夺财物的数额未达到“数额较大”，但暴力行为严重甚至造成严重后果的，应适用刑法第二百六十九条的规定定罪处罚。笔者同意第三种观点，理由是我国刑法第三条（罪刑法定原则）明确规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪?
形?模?坏枚ㄗ锎π獭Ｒ虼耍?谭ǖ诙?倭??盘豕娑ㄗ???澜僮锏那疤崽跫?恰胺傅燎浴⒄┢?⑶蓝嶙铩保?? 鞘凳┮话愕牡燎浴⒄┢?⑶蓝嵛シㄐ形??000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”的规定，忽略了对盗窃数额大小的要求。从刑法第二百六十四条看，盗窃构成犯罪只有数额（较大）和次数（多次）的要求，并无情节上的要求，“其他严重情节或者特别严重情节”仅是与“数额巨大”、“数额特别巨大”量刑幅度相当的量刑标准，而非定罪因素。因此，就这一问题该司法解释与刑法出现了冲突，扩大了刑法的适用范围。笔者认为，第一，该司法解释将刑法没有规定为犯罪的行为规定为犯罪，超出了司法解释的权限，是越权解释，且违反了罪刑法定原则。第二，从法的效力等级看，最高法院作出的司法解释的效力位阶低于刑法效力。因此，对于该司法解释的适用应剔除与刑法相矛盾的部分。本案中，被告人王长江以非法占有为目的，一年内多次入户盗窃，其行为具备了法定犯盗窃罪的构成要件，符合刑法第二百六十九条转化抢劫罪的前提条件。
2、对构成转化型抢劫罪客观条件的理解和适用。刑法第二百六十九条规定的客观要件就是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，指行为人对抓捕人实施足以危及身体健康或生命安全的行为，或以立即实施这种行为相威胁。其中，对“当场”的理解，一种观点认为，“当场” 就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。这种观点对“当场”的理解过于机械，使时空范围过于窄狭，不符合转化型抢劫罪的实际情况和犯罪构成要求，也不利于打击这类犯罪。第二种观点认为，“当场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间看，可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天或数月后；从地点看，可以是盗窃等行为的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地的途中，还可以是行为人的住所等地。这种观点使“当场”的时间过于宽泛，不符合该条规定的立法本意，会扩大打击面。笔者认为，“当场”既包括行为人实施盗窃等行为的现场，也包括行为人在逃离作案现场被人发现后的整个被追捕过程与现场。如果行为人在作案时或者逃离作案现场时没有被及时发现，在事后其他地点被发现，而对他人使用暴力或者以暴力相威胁的，则不存在转化为抢劫罪的问题，应当以构成什么罪按什么罪处罚（如伤害、杀人?
⒎梁 |
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楼主: 野樵
发表于 2007-10-30 21:26:29
