法律沙龙第三期：从许霆案谈起(8:00_9:30)

achan

引用第37楼energy118于2008-01-13 20:42发表的 :
ATM是银行，这是毫无疑问的。但商业银行与金融机构是否有概念是的区别？
问题是在他的账户余额超过1000的情况下，他取1000这个行为是正当的（我不知道卡上的余额是多少）

金融机构
金融机构

金融，是指货币资金的融通，可分为直接金融和间接金融，此两种资金融通方式的区别在于有否金融机构介入，没有则为直接金融，有则为间接金融。金融机构，是指专门从事货币信用活动的中介组织。我国的金融机构，按地位和功能可分为四大类：

第一类，中央银行，即中国人民银行。

第二类，银行。包括政策性银行、商业银行。

第三类，非银行金融机构。主要包括国有及股份制的保险公司，城市信用合作社，证券公司，财务公司等。

第四类，在境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。以上各种金融机构相互补充，构成了一个完整的金融机构体系。

1、中国人民银行 2、政策性银行

3、商业银行 4、保险公司

5、信托投资公司 6、证券机构

7、财务公司 8、信用合作组织

9、其他金融机构
http://baike.baidu.com/view/56260.htm

lll999888

许霆案再次再次凸显中国司法审判的随意性。国外类似的ATM机故障事件屡见不鲜，多由银行自行处理，警方少有介入。而在英国一起酷似“许霆案”的事件中，利用ATM机漏洞取走13万英镑的一个家庭，其成员分别被判了12个月至15个月不等的监禁。
  记得有人说过“法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待 。”任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。说实话。大多数人，在ATM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。
  对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。
　　其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”许霆非法占有ATM机中的钱款，形式上符合盗窃罪，但由于欠缺实施合法行为的可能性，可以解释为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。
　　其二，可以适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定：“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如果将许霆的行为认定为犯罪，判处无期徒刑也明显过重，突破了民众心理承担的极限，此时法院有义务将此案报请最高人民法院，请求在无期徒刑以下量刑。
　　其三，可以对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况，考虑到ATM机并非严格意义上的金融机构，它暴露于市井之中，周边也无严格的警戒和看管措施，因此法官可以在个案中作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
　　德沃金教授在《法律帝国》中说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”也许，法官不应在法律的文字之内机械地理解法律，僵化的法律文字不应成为法官的“挡箭牌”。

野樵

引用第36楼ly188于2008-01-13 20:42发表的 :
如果是我故意做的卡,或者在ATM上动了手脚再得到钱,那肯定是有罪的
现在的情况不是这样,ATM是吐给我的,这个漏洞不是我制造的,所以我是无罪的
至于取1次,还是171次,是因为我们都知道机器的特性是重复性,所以是其行为是一致的
所以我觉得取几次都不能构成犯罪,如果第一次不算犯罪的话

取一次，可以说是你一开始不知道atm出错了，但是171次，为什么会有171次这么多？那是因为你已经知道atm出错了，会多给钱。哈，这下好了，可是有发财的机会了，狂取吧。非法占有的主观故意就体现出来了。取一次，这主要在于没法认定你是善意的还是具有非法占有的主观故意。

大勇

脑子坏掉了，

盗窃罪，无期徒刑，

没有任何问题。

考虑到具体情形，

可以依据刑法63条报请最高人民法院。

引用第30楼野樵于2008-01-13 20:36发表的 :


这里的问题在于，被告人利用该无行为能力人，作为一个中介平台，实现了其非法占有无行为能力人背后组织的财物。

既然无行为能力和中介平台,以及背后的财物都是银行提供,而取钱者也只是根据银行的手续办事,更何况银行还是一个大众服务的平台,更应该避免出错这种情况.不管是多钱,还是少钱.他的信用取决于他本身准确服务.既然银行有可能派个无行为能力,或者有问题为我们服务,我们还能相信银行信用吗,.如果银行少给钱,而且很大,能否判银行相同的罪行呐

maobu

我认为法院根据许霆的案件事实审理所得出来的结论是正确的，至少从现行法律来看。但是无期徒刑的结论却让人（普通民众）无法接受。而荒谬感来源于刑法264条的规定。

energy118

引用第41楼lll999888于2008-01-13 20:48发表的 :
    许霆案再次再次凸显中国司法审判的随意性。国外类似的ATM机故障事件屡见不鲜，多由银行自行处理，警方少有介入。而在英国一起酷似“许霆案”的事件中，利用ATM机漏洞取走13万英镑的一个家庭，其成员分别被判了12个月至15个月不等的监禁。
  
　　
.......

这大概就是“金融机构”这顶大帽子的缘故

野樵

引用第39楼yzh_nj_china于2008-01-13 20:46发表的 :
我还是认为被告是不当得利行为，是捡，不是侵占和盗窃行为。因为我用的是我的卡，就是有人往我家里放了很多钱，我知道是谁的，但我占为己有了。

注意，你卡上的数额是没变的，还是显示171.不是说你的帐户里面多了999999999元。然后你取了，这个是银行把钱打到你帐户里面了，你取了自己帐户里面的钱。可在你的帐户里面的钱没变化的前提下，你取出来的钱就肯定不是你自己帐户里面的钱了。

energy118

引用第47楼野樵于2008-01-13 20:51发表的 :


注意，你卡上的数额是没变的，还是显示171.不是说你的帐户里面多了999999999元。然后你取了，这个是银行把钱打到你帐户里面了，你取了自己帐户里面的钱。可在你的帐户里面的钱没变化的前提下，你取出来的钱就肯定不是你自己帐户里面的钱了。

还是显示171，那是有问题了

maobu

很多人不理解，认为光天化日之下从atm机上取款不符合秘密窃取的行为特征。实际上秘密是相对于财产的所有人或者占有人而言的，而不是针对所有人而言。

yzh_nj_china

的确感觉法院判的太随意了。

大勇

张明楷已经交代过的个别正义的问题。

野樵

嘴仗打了一阵子了，野人说说野人的想法。判无期肯定是重了，但是很难找到排斥适用关于盗窃金融机构这个司法解释的方法。判无期是很无奈的。如果是我，我会想办法找从轻或者减轻量刑的情节，然后轻判。这个案子，我个人认为定盗窃没问题，但是判就判个2、3年差不多了。说实话，许霆的行为确实是有过错的，但是罪不至无期。但是如果说让他承担法律责任多冤枉，那也没道理。

我认为银行愿意多给钱,总不能怪我吧

martinu

引用第18楼野樵于2008-01-13 20:25发表的 :



盗窃罪从来没有要求说实施盗窃的时候一定要隐姓埋名。秘密窃取从来不是这个意思。试想，我找个钟点工在我家干活。他顺手牵羊盗窃我家现金若干。他走了以后我才发现。这个时候我很清楚钟点工的姓名，以及他的工作单位。我可以随时查到他的相关信息。但是那又如何？他顺到我的钱后就辞职跑了。但他是在我不知情的情况下实施的窃取行为。同样是盗窃。秘密窃取的特点在于窃取的时候被害人不知情。而不在于盗窃者是否表明自己的真实身份。

虽然是外行，但我坚决支持lll999888兄的分析：即使是从条文分析的角度来看，盗窃罪的秘密性在这里并没有满足。野樵兄的类比有不少根本的区别。

achan

引用第44楼goto1于2008-01-13 20:49发表的 :

既然无行为能力和中介平台,以及背后的财物都是银行提供,而取钱者也只是根据银行的手续办事,更何况银行还是一个大众服务的平台,更应该避免出错这种情况.不管是多钱,还是少钱.他的信用取决于他本身准确服务.既然银行有可能派个无行为能力,或者有问题为我们服务,我们还能相信银行信用吗,.如果银行少给钱,而且很大,能否判银行相同的罪行呐

一个人是否拥有行为能力并不是固定不变的,如在醉酒时,或由于一些其他疾病如精神病,癫痫发作等,所以不要机械的理解所谓的无行为能力.

顺便问下版主,如果小偷到房中偷了17万元,会判无期吗

野樵

介绍一点背景资料。这个案件本来是基层检察院的案件。后来在定性上有很大争议，但是认为是盗窃的居多。那么如果定盗窃，这个就基本确定是盗窃金融机构，基层检察院就没有管辖权，因为起刑点是无期。所以想看看市检的态度，然后上调给市检。本来早就准备好市检会把这个案子踢回来。结果没想到的是市检竟然起诉了。而中院竟然就这么判了无期。无奈啊！！唉~~~~

maobu

引用第56楼goto1于2008-01-13 20:56发表的 :
顺便问下版主,如果小偷到房中偷了17万元,会判无期吗

如果不是金融机构就不会了。

jlyone

芸芸众生，谁都有人性的弱点和一时的难以把持。由于银行服务的不完善，银行的疏忽给了许霆可乘之机，导致人性恶的一面被勾起，银行应该负起“引诱”的责任。我认为有民事责任，没有刑事责任。