【主题沙龙】第一期：检察功能体系中的“法律监督”（讨论结束）

suxue2

在我国的国家权力结构中，“法律监督”是以独立的国家权力表征而存在，在我国被宪法确定为检察职权的个性指称，法律监督的权能表现形式是检察权。因而我国的检察权的内涵与国外也就有了很大不同。

anglo

呵呵，普法课。这块俺不是很熟，找个地板坐下听听
祝贺野樵兄，活动开门红

suxue2

引用第20楼hw8210于2007-10-07 19:56发表的 :
在我们国家，任何国家机关的根源都在全国人们代表大会。

严格的说，我们没有分权制衡机制。。

法伴随国家产生时，以约束权力为标志的法治并未同时出现，人们曾长期处于有法律而无法治的状态下生存和发展。人类的文明进程发展到法治并取得令人折服的成就后，法治成为各国共同的追求方向。既然中国选择了法治之路，那么，在法制对国家权力进行配置时，也必须肯定分权体制与权力制约制度，这是民主国家权力配置原理的基本要求。虽然我国的宪政体制是“议行合一”而不是“分权”，但并不排斥，在国家权力的统一和人民代表机关居于主导地位的前提下，国家权力有限分立与相互制约。检察机关正是以法律监督机关的角色，与公安机关（包括国家安全机关）、审判机关之间构成分工负责、互相配合、互相制约的关系，从而达到人民代表大会制度下国家政治权力体系的平衡。 可以说，在宪政基础上，法律监督是人民代表大会统一行使国家政治权力的宪政制度下必然和必需的选择，也是权力制衡的必然要求。再者，法治要求对行政权力和司法权力进行制度化、法制化的监督，法律效力的普适性及法律的统一性要求有法律监督，司法的公正性离不开法律监督，依法治国更需要法律监督。所以，在法理基础上，法律监督作为法治体系的重要组成部分，不仅是国家法治化的需要，同时也是社会法治化的客观反映。

野樵

引用第36楼hw8210于2007-10-07 20:17发表的 :
我就一直有疑问，
老外为什么那么相信他们的法院和法官。

据我看到的，英美对法官几乎没有任何监督。
虽然有弹劾制度，但是一百年也启动不了一次。
.......

老外相信他们的法院和法官，野人觉得首先是由于老外的传统是一个规范性、程序性管理的传统，他们不像中国人那么期待青天大老爷，也不像中国人那么期待游侠。虽然说中国人的这个传统是由于过早的大一统所造成的，但是目前问题已经形成，则只好根据我们自身的情况来提出对策。

此外，老外的权力行使主要体现制衡思想上，也许用于制衡的手段没有使用，但是那大老虎放的那，你就不能不管。

第三，这个还是和教育、素质有很大的关系的，毕竟用人的体制，决定着人员的质量。

我们老这么提法律监督，一是喊的越厉害的东西越是最薄弱的东西，这和我国体制设计中缺乏制衡机制有关。二来，应该也是存在一些部门利益的争论上升到学理层面的结果吧。

anglo

顺便再发一个表格，单位名称隐去了。

检对公的立案监督数据（bj实力最强的院）

suxue2

引用第33楼jlyone于2007-10-07 20:13发表的 :
向独立漫进！

在公务员法出台之前，有学者从检察官的职业特性决定其有别于国家公务员的角度反对将检察官纳入“公务员”系列管理。主要理由为：一是使检察官与公务员同一，或者说用“公务员”的称谓统率一切国家机关公职人员，这种“泛公务员倾向” 不符合检察官法中对检察官单列的规定。二是检察官系特殊的职业，公务员法的制定应该推进官员职业化，包括法律职业化的发展进程，而不是相反。检察官纳入公务员管理序列，必然会强化检察官管理制度中根深蒂固的行政化色彩，使检察工作的职业化特征难以体现，检察官的独立身份更加难以在改革中得到普遍的确认。三是将检察官纳入公务员系列管理，混淆了司法与行政之间的界限，不符合党的十六大提出的司法与行政事务逐步相分离的改革要求，不仅不利于我国法治建设，会造成我国法律体系的混乱，而且还会影响我国司法改革的不断深入。 检察官毕竟属于国家干部，为了保障国家干部制度的同一性，检察官的基本制度和管理的各环节应与公务员制度具有协调一致性。检察官既是国家公务员，又是法律职业者，既要信守国家公务员的职业伦理，又要符合法律职业者的职业特征。 《公务员法》在“职务与职级”一章中没有直接明确点出“检察官类”，但我们可以将《公务员法》第3条所规定的——法律对公务中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定——视同对检察官的单独归类问题的规定。也就是说，虽然检察官被公务员法纳入规制序列，但检察官的义务、权利和管理并不完全照搬公务员的规定，而是从体现检察工作的特色和检察官作为法律职业者的特殊性出发，另行以检察官法进行规制，突出了检察官的职责、权利、义务。这对于检察人员的分类管理改革也提出了法律依据和支撑，在这种意义上，公务员法对检察官的独立性不失其保障作用。

ly188

引用第39楼野樵于2007-10-07 20:25发表的 :

至于谁去监督监督者的问题，只能通过权力制衡来解决。

　　我到觉得是否能把“法律监督”完全的公开化，让媒体参与过程，让大众了解细节，当然完全的公开化势必也有很多弊端。

jlyone

引用第38楼ly188于2007-10-07 20:25发表的 :


　　我想这个因素有很多，国民的素质也是关键。以及法律本身存在某些不公平，不透明，导致了我们不像欧美一样信仰法律。

我有点不同意，我的感觉不是人的素质问题，而是制度问题。有句话叫：好的制度能够让坏人变好人，反之亦然。关键是好的法律好的执行……
中国的人为干扰……

野樵

引用第40楼suxue2于2007-10-07 20:26发表的 :
在我国的国家权力结构中，“法律监督”是以独立的国家权力表征而存在，在我国被宪法确定为检察职权的个性指称，法律监督的权能表现形式是检察权。因而我国的检察权的内涵与国外也就有了很大不同。

也就是说，所谓检察权就是检察院的权力，因为检察独立行使，所以就这么叫了。至于检察权的内容到底是什么，是根据各国的实际情况的不同而差异的。我国的检察权的内容是法律监督，所以就有了同意性，而国外的检察权是他们国家的检察机关的权力，但是人家的检察院不是行使法律监督权所以就不具有同意性了。这和审判权、行政权的概念确定性的特点是不同的是吧，嘿嘿。

suxue2

引用第27楼ly188于2007-10-07 20:07发表的 :
　　再提一问：如何赋予了检察院更多的独立的权利那拿什么保证或者衡量"法律监督"的人本身没有违法呢？

“法律监督”一般仅限于程序意义，而不具有终局性，无论是对侦查行为的监督，亦或是审判活动的监督，只限于建议提醒，按照列宁的话讲就是“提出抗议，但不能停止决定的执行”。在“法律监督”中，即使发现有关机关或有关人员的做法不当或决定错误，也不能直接进行纠正，而只能要求被监督的机关启动一定的纠错程序或追究程序，只能要求被监督的机关按照法定程序予以纠正，而被监督的机关是否纠正以及如何纠正，不能干预。 “法律监督”的结果总是表现为引起或终止一种司法程序，裁量不是实体法意义上的，而是一种司法程序上的裁量或司法程序的必然延伸（比如司法程序外的检察建议和检察弹劾）。换言之，“法律监督”只有作出某项程序性的决定，启动实体解决问题的程序的功能，本身不具有实体处分权。程序性表明，“法律监督”只是执法过程中的权能，而不是决定执法结果的权力。“法律监督”只是一种权力制约另一种权力的权力，而不是对另一种权力给以实际处置的权力，其效力主要是启动相应程序和督促有关部门对违法情况进行纠正。程序性也决定了“法律监督”是一种必然引起一定程序、被监督者不可避免必须作出法律规定的反应的权力。所以，“法律监督”受到一定的诉讼时效限制，不同形式的“法律监督”有不同的监督时效。对超出时效的违法予以纠正很难收到应有效果，也不合权力运行的规律，也容易导致法律监督主体资源为难以查清且现实意义不大的事案所拖累，无法集中力量对现行的事案进行“法律监督”。

“法律监督”的程序意义还在于包括监督活动本身也需要程序性规制，决不是想监督谁就监督谁，不能出现什么“法官之上的法官”。“法律监督”实质是对被监督对象应当如何行为或者不应当行为所做的一种提示和建议，引起的直接后果只是启动诉讼程序，产生的直接后果也不具有终局性，不能产生终局的结果。“法律监督”指向的行为是否存在违法性，应当怎样定性和怎样处置，是由被监督者依照相关程序和标准作出最终的结论，检察机关不享有对监督事项的裁决权，“法律监督”实质是一种程序性的建议权，对于任何案件的实体改变需要依靠其他相关职能部门。

lll999888

参与讨论，力不从心，打字也太慢，还是先听各位大师讲课吧！！！！！！！！

野樵

引用第46楼ly188于2007-10-07 20:38发表的 :


　　我到觉得是否能把“法律监督”完全的公开化，让媒体参与过程，让大众了解细节，当然完全的公开化势必也有很多弊端。

媒体监督是必须的，但是监督的方式和监督的质量需要考虑。首先，我国目前的媒体良心似乎并不是很让人放心。其次，媒体本身也受到外力影响，并不是传统意义上的媒体监督。另外，媒体监督的结果，往往是造成其他权力，比如行政权力干预司法，干预法律监督。所以，在目前法律监督权、审判权并不能真正独立的的情况下，媒体监督的利弊恐怕是需要认证考虑的。

其实，我觉得检察院监督公安司法等没啥好说的，关键在于检察院是否能够在自身参与公诉的案件中享有法律监督权。自己当运动员，又当裁判员，法检关系的协调成为一门很深的学问，但这种协调很成问题。

suxue2

引用第48楼野樵于2007-10-07 20:40发表的 :

这和审判权、行政权的概念确定性的特点是不同的是吧，嘿嘿。

问题不在于是否具有概念的确定性。司法权不就很难说有其确定性吗？在我国就被拆解为审判权和检察权了（当然，也有争议的）。就像很多研究检察学的人将御史制度也认为是检察制度一样，难道御史的监察权也可以等于当代的检察？一个国家的政治制度背景不同，所建构的具体制度的内涵也不一定全然一致。将国外的理论概念生硬套在中国，就不一定符合中国的实际。那国外的制度品评中国，得出的结论也不一定正确。不仅是概念的确定性，讨论时还是要关注本土的实际状况。本国的制度虽然有各种各样的问题，但国外的不一定全然适合中国。概念的运用更需要契合本国的概念内涵。只有在契合本土理解的语境时，讨论才更有价值，比较也才更有价值。

ly188

引用第51楼野樵于2007-10-07 20:45发表的 :

媒体监督是必须的，但是监督的方式和监督的质量需要考虑。首先，我国目前的媒体良心似乎并不是很让人放心。其次，媒体本身也受到外力影响，并不是传统意义上的媒体监督。另外，媒体监督的结果，往往是造成其他权力，比如行政权力干预司法，干预法律监督。所以，在目前法律监督权、审判权并不能真正独立的的情况下，媒体监督的利弊恐怕是需要认证考虑的。

    原本网络还是自由的，结果17大一开，就.... - -+

　　现代审判中心主义理论中，等腰三角形的诉讼结构，决定了法官作为第三方踞于其上，控辩双方平等，积极地展开对抗，任何请求权都不能高于裁判权。

　　然而如果检察官享有对法官的法律监督，权势必破坏控辩之间的对等关系，动摇法官的中立地位，使检察官成为“法官之上的法官”。

　　在法官作出判决的瞬间，被别人的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官不是就不复存在了。

　　我们如何才能避免这样的情况发生。

野樵

引用第35楼suxue2于2007-10-07 20:16发表的 :


正如前面所说的，权力的分配和界分总是利益争议的结果。前几年就有学者提出要将逮捕权交由法院，但法院并不接纳这一意见。至于起诉归公安法制，这是挑战检察制度基础的方案，如果说将法制取消并入检察机关的公诉是否更可行呢？

法制部门其实本身就是公安机关内部的一个核准性的质量把关机构，公安层层递进，从派出所、刑侦等一线单位，到预审，再到法制部门，是一个逐层审核的关系。现在很多地区的公安部门取消了预审，将法制部门分派到派出所和刑侦等部门去把关，也是一种做法，提高了效率。但是如果将法制并入检察院，则实际上公安还是需要设立把关的部门，这对于目前我国的公安机关的整体素质来说，是必须的。那样，恐怕就有重复劳动的嫌疑了。而检察机关，必然既加大工作量，而且依然无法解决目前法律监督权的明确定位和界定的问题。

wuaishu

要评析检察系统中的法律监督制度，必须分析该制度的得失利弊，监督的职能在政权体系的职能划分中是必不可少的，这毋庸置疑。关键在于如何配合人事，配合其他制度发挥其功用。现实的情况是将监督中的法律监督单独划出一块，但对其法律监督的内涵和外延，以及与其他监督的关系、界限，其与被监督对象的关系，操作中的许多问题都显得模糊不清，对此，我们还在摸索总结。由此，再结合制度在实际运行中的实证情形，便可作一粗浅分析（当然，这需要大量的调查资料）。但从个人的经验感受来看，要澄清这些理论问题，这完全是一个重构的问题，现实和历史并没有为我们提供更多的经验借鉴。路还漫长。

lll999888

我国检察机关的法律监督严重缺乏权威性。检察机关的法律监督是由具有最高法律效力的宪法授权，以国家名义进行，负有确保国家法律统一正确实施、防止权力滥用的神圣职责。理论上和实践中都要求法律监督具有权威性，但现实情况却不尽人意。表现为：
  一是监督缺乏力度。比如，检察机关在刑事审判监督中发现人民法院有违法情况的多向法院提出纠正意见，但如果法院对纠正意见不接受或不予理睬时，检察机关毫无应对办法。抗诉权是检察机关的法律监督权中最重要的权力之一。实践中，法院对于检察机关的抗诉可以“裁定驳回”。检察机关也有连续抗诉抗到底的，但法院始终可以“裁定驳回”。出现了审判权钳制监督权而不是监督权制约审判权的不正常现象。
  二是监督不具强制性。权力的行使应有处罚权作保障，方显刚性。如行政管理权有行政处罚权作后盾，纪检监察机关的党纪政纪监督也有纪律处分权。但法律监督权却不具有这样的刚性，是一种“软权力”。只有揭露违法、控诉犯罪的权力，没有处罚权或处分权，实践中难免尴尬。
  三是检察机关运行机制的影响。现行的检察运行机制是业务领导与权力实现归上级检察机关并集中于最高人民检察院，地方各级检察机关的人事权、财政权又归地方各级权力机关和人民政府。这种权力结构和行政隶属、依附关系，使地方各级检察机关无力抗衡地方政权的权力干预。当地方利益甚至地方保护主义抬头时，法律监督权就只能屈从和让渡于地方保护主义的需要。

野樵

引用第53楼suxue2于2007-10-07 20:51发表的 :


问题不在于是否具有概念的确定性。司法权不就很难说有其确定性吗？在我国就被拆解为审判权和检察权了（当然，也有争议的）。就像很多研究检察学的人将御史制度也认为是检察制度一样，难道御史的监察权也可以等于当代的检察？一个国家的政治制度背景不同，所建构的具体制度的内涵也不一定全然一致。将国外的理论概念生硬套在中国，就不一定符合中国的实际。那国外的制度品评中国，得出的结论也不一定正确。不仅是概念的确定性，讨论时还是要关注本土的实际状况。本国的制度虽然有各种各样的问题，但国外的不一定全然适合中国。概念的运用更需要契合本国的概念内涵。只有在契合本土理解的语境时，讨论才更有价值，比较也才更有价值。

的确，中国的本土传统和本土环境和国外必然是不同的。国外的政治环境是在小城邦的体系下发展起来的，后又有宗教信仰进行约束，其法治的产生和对法律的信仰，是一个有序的传承。而中国过早的大一统，强调的是中央集权。而集权就必然意味着要抑制多权力的同时存在，也就削弱了制衡的存在空间。而集权体制下一旦出现不公正，民众无法从体制上寻求正义，则开始期盼青天老爷，开始期盼游侠烈士。这个思维传统即使到现在，也是依然存在的。是故，中国的法律监督权必然和国外的法治环境下的监督权有区别。但是，这个权力如何配置，恐怕也绝不是在目前的法律监督框架下可以完善解决的。所以如何去界定这个概念，如何去划分这个权能还是需要进一步的解构和探索，而不应该是一味的维护现存体制。（当然，这仅仅是理论探讨了。）

suxue2

引用第54楼ly188于2007-10-07 20:52发表的 :

在法官作出判决的瞬间，被别人的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官不是就不复存在了。
.......

更多是法官内部案件质量考核制度的问题，而与法律监督不大相关。