法学之问

davidcjs

清光绪年间，长沙硕儒王先谦博采众家之说，成《荀子集解》一书。他说，“荀子论学论治，皆以礼为宗，反复推详，务明其指趣。[1]” 这里“皆以礼为宗”之“礼”，意指通常所说的中国古代礼治文化。瞿同祖先生曾经写过一本名为《中国社会与中国法律》的书，讲述了这种“礼治”的“儒家化”过程。[2]当然，治理国家的方式，到底是以礼为治还是以法为治，这个问题在今天似乎已经不成其为问题了。不过，既然是以法为治，那么对法律问题采取“反复推详，务明其指趣”的研习方法，仍应该成为一种必要。

   钦定《四库全书》提要，首例荀子儒家。而《荀子集解》开篇便是《劝学篇》。《劝学篇》则开宗明义：“君子曰：学不可以已。”

   “学不可以已”，用句通俗的话来说，就是“活到老，学到老”。这句话，过去是注重对一个问题的反复推详、时时感悟。今天，这种含义当然也是其应有之义。有位老师，曾经提出过一个令我愕然的问题：你研究财产权劳动理论，难道你会超过人家洛克不成？！自由主义大师约翰•洛克（John Locke, 1632－1704年）的贡献，在于为那个时代以及时代的转变提供了思想基础，但思想和学术还是有着十分不同的地方的。[3]况且，时代的变迁，也需要为某种思想和理论提供新的诠释，所谓“与时俱进”嘛。这就是对法学之问要经常研习、反复推详的问题。不过，知识社会了，又有了一层新的含义：知识更新速度加剧，我们必须经常“充充电”。

   于是，有人便抱怨了，法学教授们给本科生的讲义，与给研究生的没有什么区别，而且可以十几年不变；又有人说了，现在书店里法学著作多得眼花缭乱，但仔细翻阅，发现不少大同小异，让你不知所从；也有人怀疑了，法学著述、文章，多为应景之作，二、三年就变化了……。等等这些，的确是我们在“充电”的时候所面临的难题。其实，剥离其中的一些“不良因素”，任何学问都面临着两个方面的问题：一是一些基本的精神、原理和学说具有恒久弥新的意义；一是又必须随着时代不断发展而发展。所以，庞德（Roscoe Pound，1870－1964年）院长说，“法律必须稳定，但又不能静止不变……。”这种说法，也决不是作为教师的我在“打太极拳”，在为我们这些搞教学和做学问的人的“不负责任”进行辩解。学习，本身就是一种能力。社会环境如此，如何在其中获得自己需要的，我想，无论是在任何学科的研习中，抑或是在任何工作环境下，都是需要自己去摸索、去把握的。更何况，随着学生的选择、学术评价体制和大学教育的改革，这些“不良因素”和“不负责任”的现象也就会越来越少了。

   这种抱怨，好在只是对法学教育和学术提出了一些问题。更有不在少数的人，对一些社会丑恶现象、司法体制及其在现实中的实际运作有着强烈的不满，甚至出现了一些排斥的心理。我曾经在一个基层的检察院工作过五年的时间，在北大研究生读书期间也代理过几个案件，对这一点，我也还是有一点体会的。对于有些问题的研习，我们可以采取“迂回战术”；不要一个问题想不通了，就放弃后面的学习和探索。比如对于什么是“人”的问题，不是一开始我们就需要搞得清清白白以后，才能活下去的事情。有些问题是带有根本性的，甚至穷其一生，我们都很难弄明白。再比如对于法治环境下中纪委的“两规”措施问题，不是要等到“政治文明”或你的未来的法治理想模式已经建立之后，你才有可能去研究其中的法律问题。如果我们老是跟一些带有“根本性质的问题”过不去，老是寄希望于政治文明、良好法治秩序建立之后再去研习，甚至是因此而对法律和法学产生一种抵触情绪，那么，耽误的不仅是自己，对家庭、对社会也是毫无裨益。当然，对于研习法律的人来说，对社会有敏锐的观察力，有强烈的问题意识或批判精神，这是十分可贵的。即使是我们在战术上可以“迂回”，但“战略上”还是要时常地思考这些问题――也就是通常说的，要带着问题去看书和学习。“迂回战术”的目的，最终是为了去理解或解决这些问题。

   新中国法学的发展，即使从最不乐观的角度上去叙述，至少有一点可以称道的现象，就是逐渐地摆脱了“法律虚无主义”的阴影，甚至出现了法律职业群体谋求“共同话语”的现象。伴随改革开放的深入，法律变革之剧烈程度，使得法学家们在“新”“旧”之我之间，不得不相互战斗，尚犹嫌不能步时代的潮流。例如，过去大谈法律为阶级斗争服务的人，已经开始论述“依法治国，建立社会主义法治国家”了；而曾经高论经济法的许多学者们今天转而表明自己研究的实际上是民商法学的基本内容。时至今日，法学知识或思想已经不再是“太平盛世”的点缀，也不再是个人投机的营生，更不是不能言说的“塔布”（或图腾与禁忌）。

   法学发展的这种现象，已经为我们将法学作为法学，将学问看成学问，提供了一个较好的平台。政治话语体系下的法律，也逐渐从单纯具有意识形态的意义而转向制度建构本身。这一点，与谢怀栻先生等老一辈法学家在建国初期讨论该不该制定民刑法典之类的法律问题的“发展方向”，恰好相反。建国以后不久，在民事刑事法律方面，公布了《婚姻法》（1950年）、《惩治反革命条例》（1951年）和《惩治贪污条例》（1952年）。但直到1957年，还没有制定民刑法典。1957反右整风运动开始，中国政治法律学会（今中国法学会）在5月27日召开首都政法座谈会，当时作为中央政法干部学校教员的谢怀栻先生的发言《立法工作的指导思想和肃反运动的法律问题》，主要是谈论法律问题（特别是“立法工作缓慢”问题），但随后就演变成了“只要法律不要政策”的“政治问题”――即“右派分子向党进攻的手段”：既然政策不能代替法律，那么，还没有体现为法律的政策就都成为“非法的私货”了；推演下去，党也可以取消了。[4]时至今日，虽然我们法学界缺乏对这些历史“伤痕”进行深刻检讨，也没有经历一场思想洗礼，但毕竟我们的治理国家的模式在发生根本性转变，法学也在努力克服各个领域的泛政治化倾向，学者们也开始追求自己独立的学术品格。在今天这种背景下，我们谈论或研习法、法律和法学，应该是一件幸运的事情。

   当然，前述这些，只是作为学问入门的研习之道。但真正地为学为问之道，则要以追求真理、讲真话为己任。

   秦汉以降，以礼入法，中国法律逐渐被儒家化，其后便“无重大的、本质上的变化”[5]。而孔孟之道、纲常名教，其实是最虚伪不过的学问。孔子所谓“敬而远之”“存而不论”的做法，在经世致用的谎言之下缺乏对生命价值的追问，并教导后世的人们练就了一身委遁之术。建国以来的历次“批斗”“运动”，倘若没有这种文化传统的背景与因袭，便不会如此持久地影响国民生活。这种借尸还魂的现象，今天依然存在。

   就试举一种现象来说明。当今仕人或学者，平素谈论国事和种种社会现象，往往针砭时弊，慷慨激昂，并不乏真知灼见，让人心中顿生敬意。但自己为官为学之时，又竭尽投机钻营之能事；特别是接近官场之际，歌功颂德、卑躬屈膝，以欺诈和虚伪作为做人的法宝，真可谓鲜廉寡耻之极。乃至于大学读书期间，同学者有“进步”之举，每每笑曰“纯洁了群众队伍”。盖因时下风气之中，畏上欺下，首鼠两端之辈日益猖獗。改革开放以来，虽然经过真理标准问题的大讨论，但不仅拜传统文化和历次“运动”所赐，有积重难返之势，而且该问题讨论之趣旨本身也不在于获得学术与生命的真正价值，便最终难以“凤凰涅磐”。因此，政府近来虽然着力倡导学术重建、发展市场经济和健全法制，但终也难见实效，其原因也在于此。

   法学应该尽量避免两种“表现热情”的研究倾向：一种是言不由衷地呼应政治需要的标语口号倾向；另一种是“彼国如是便我国亦如斯”的简单类比倾向。之所以说这两种热情倾向是“表现”出来的，就是因为学者们的内心可能并非由衷地具有这种学术热情，大多数是想借助“政治权威”或“彼国优越论”来寻求对自己的学术认同。等而下之的情形，就是试图依附于政治或行政权力，以获取学术权威或学术资源。这些学问方式，其实都不过是一种“奉迎之学”，缺乏对问题本身的深入研究与思考，如政治需求产生的目的与动机如何、他国制度的社会条件与背景怎样等。它们的共同点就是缺乏对中国实践的现实关注和考察，缺乏具有批判精神的学者的独立品格。按照古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，170－228年）和荷兰法学家格老秀斯（Hugo Grotius，1583－1645年）的说法，法学是神事与人事的智识，是关于正义和不正义、或者依正义而生活的科学。[6]每一个法学学者，必须以自己的思考、自己的观察、自己的感受和自己的角度去发现问题和研究问题，并将研究的问题和结论真实地表达出来，这才是一种学问的正义，这样才能做出属于你自己的贡献。

   当然，法学之问决不仅仅是学者们的事情，它更是来自于我们民众的生活智慧和情感。现代法学的宏伟大厦，是人类智慧的最伟大的成就。研习法律，并不是要求我们每一个人都去从事法学研究，而更多的是让你去欣赏这座宏伟大厦的辉煌、壮美与崇高，由此在法律面前产生某种敬畏和卑谦之情，去感受生活在这座大厦的自由与和谐。罗马法律的贤明和成就并非来自于他们的法学家，而是来自于罗马人遵守法律中所包含的尊严与情感：“人们遵守法律并不是由于恐惧或由于理智，而是由于热爱法律”[7]。历史学家分析了这种法律情感，认为它是对服从产生某种共同力量的认同，产生于“心甘情愿的合作带来一种献身观念”[8]。这种献身观念产生了“自我服从意识”。“罗马人伟大的服从禀赋，于恰当的时候，在罗马法的种种伟大理想之中发育成熟。”这个“具有法律直觉的民族”（a law-inspired nation）创造了法[9]律，并将它加之于自身，而且成为罗马人生活的理想和品质。国民有法律情感如斯，也就难怪古罗马帝国可以造就如此的强盛和荣光了。

   日本明治时期启蒙思想家福泽谕吉（1834－1901年）先生观察日本当时的情况，发现其国家所不及外国之处有三：学术、贸易和法律。他说，“今观察我国现势，其不及外国之处，就是学术、贸易和法律。世界文明不外就是这三项。如果这三项不完备，国家就不能独立，这是不待识者就会明白的。但是我国这三项都不完备。[10]”而这三项，其实都关涉法学之问。一个多世纪过去了，我们就此观察时下之中国，其情势又若何呢？我想，这应该是值得每一个研习法律的人深入思考的问题。

   （2003年11月9日初稿于武汉，12月6日定稿于北京。）

   

   注释：

    写作《民法劝学篇》的想法，源于2003年11月在华中科技大学为法学院研究生讲授民法学研究专题课程。在教学与讨论中，我发现有些学生中存在不少缺乏厘清的情绪、观念和想法，也有一些基础知识方面的缺陷，而这些问题也可能是在民法学研习中带有一点普遍性质的问题。于是决定在每次讲课之余，留下20分钟左右的时间，插入这些内容。每次讲课的前一天，我便抽出一些时间先写作一篇，然后印发给学生们，在课余进行讲习和讨论。其时，我已经完成了6篇初稿。同年12月开始，我对原先写作的6篇进行了修订，并决定继续写作余下的几篇（计划共写作12或15篇），公开发表，以供学生们研习之用。说到这里，我实际上要为那些激发我写作的学生们表达我的感谢，是他们旺盛的求知欲激发了我对这些问题进行持续思考的热情和责任感。

   
   [1]〔清〕王先谦：《荀子集解》序，上海：上海书店1986年7月第1版。

   [2]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版。

   [3]我的一名学生曾经就此说明了他的“问题”：“思想和学术确实不是一回事。学者不是思想家，思想家也做不成学者。像整天搞文献综述，寻章索句的干活，一百个洛克都被闷死了。”虽然学术研究并不一定就是文献综述和寻章索句，学术与思想也往往是相互关联的，但两者在表达方式、论述途径和追求趣旨上的区别，则是显而易见的。当然，其中涉及到的个人性情、学术指向，以及思想演化与现代学术发展问题，则是另外的问题了。

   [4]参见谢怀栻：《关于“以政策代替法律”的问题》，载《谢怀栻法学文选》，北京：中国法制出版社2002年7月第1版，第363－367页。

   [5]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第327页。

   [6]古罗马优士丁尼大帝《法学阶梯》中也有同样表述。参见〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社1999年12月第1版，第11页。

   [7]〔法〕孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，北京：商务印书馆1962年5月第1版，第17页。

   [8]R. H. 巴洛（Barrow, R. H.）：《罗马人》，黄韬译，上海：上海人民出版社2000年6月第1版，第2页。

   [9]参见R. H. 巴洛（Barrow, R. H.）：《罗马人》，黄韬译，上海：上海人民出版社2000年6月第1版，第238页。

   [10]〔日〕福泽谕吉：《劝学篇》，群力译，东尔校，北京：商务印书馆1984年10月修订第2版，第20页。