刑罚与其严厉不如缓和

裁判

        对人类社会而言，刑罚其实是一种万不得已、甚至是无可奈何的选择。因为再没有其他任何温和的办法来解决一些严重的社会矛盾，所以才用剥夺人身自由甚至生命等手段，来维护正常的社会秩序。也就是说，当能够用其他措施就可以遏制危害社会行为的时候，任何刑罚的使用都是多余的，也是不人道的，从而便是不义的。贝卡利亚认为：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也是暴虐的。”[1]功利主义者边沁也以为，只要用较小的代价便可以有效达到防治犯罪行径的目的，严厉的刑罚便是无必要的。[2]这就是刑法谦抑主义的正确主张，它无疑是治理社会所必须遵循的一个重要原则，司法人员自然应当按照这样的要求去办理刑事案件，根据不同的案情，适度使用刑罚手段，以实现法律效果和社会效果的最大化。
        刑法谦抑主义虽然是现代所提出的理论，但实际上，早在古代社会就已经有这种思想和做法。为了维护专制统治，尽管那时的刑罚总体上是残酷的——最为典型的就是株连九族和凌迟，但也有一些谦抑精神的体现。中国最早的历史文献《尚书·舜典》就说：“钦哉钦哉，惟刑之恤哉！”（谨慎啊，谨慎啊，用刑一定要谨慎啊！）[3]西周时期的周公也提出了“明德慎罚”、“慎刑恤罚”的主张。[4]此后的儒家则认为统治国家需要推行“仁政”，必须“省刑罚”，以达到“刑期于无刑”的目的。[5]《晋书·刑法志》中说：“陈乎兵甲而肆诸市朝，具严天威，以惩乱首，论其本意，盖有不得已而用之者焉。”所以，“或推重以立防，或引轻而就下。”（有时是加重处罚以防止犯罪，有时是从轻处理以顺从下情。）[6]在司法实践中，也不乏谦抑的做法，《折狱龟鉴》中专门有一章“矜谨”，记载了一些典型案例。中国自汉武帝以来，独尊儒术，孔子所创立的思想成为统治阶级的主流意识。儒家认为齐家是治国平天下的基础，所以竭力倡导孝文化，对父母不孝可谓是大逆不道，属十恶不赦之罪，要受到最为严厉地惩处。但是，即便如此，对一些特殊案件也能采取非刑罚的方法来处理，并非一律加以严惩。《汉书·王尊传》中讲述了一件假子不孝案。西汉元帝初年间（公元前48年至前44年），美阳县妇人控告她的“假子”（继子或养子）不孝：“儿常以我为妻，妒笞我。”县令将假子逮捕审讯，其承认犯罪属实，官长王尊说：律书中没有关于这种犯罪的惩罚规定，是圣人所不忍心撰写的，这是经书中所谓“造狱”的情况。于是以乱伦罪将不孝之子判处死刑，使骑吏五人张弓射杀了他，并分裂其肢体，以惩戒同类犯罪。[7]从中可见，古代社会根据儒家文化倡导的忠孝理念，对不孝之子的处罚极为残酷。然而，即使这样，那时的官员也不是简单地处理不孝案件，全都诛杀弃市，在某些个案中，也能从实际情况出发，区别对待，从轻发落，甚至不予处罚。《折狱龟鉴》中有这样一个案件，参知政薛奎任益州知州，有个妇人起诉自己的儿子不孝顺，审问她的儿子，儿子辩说：“家里贫困没有什么来赡养母亲。”薛奎认为为子的不孝实乃家境穷困所致，并非主观恶意，便拿出俸钱给予妇人之子作为资本，经营产业，然后让母子回家去。[8]无疑，这样处理案件，能够获得极好的社会效果。设想，如果简单地以不孝罪名处死这个儿子，会产生什么后果？
        无论古今中外，最为严厉的制裁就是刑罚，因为它会给人带来莫大的痛苦。故而，我国著名刑法学家陈兴良深刻指出：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”[9]刑罚是一把极为锋利的双刃剑，用之必须慎之又慎。不然，不仅不能达到刑罚教育挽救人的目的，反而会将一个人推向社会对立面，葬送了他的一生，从而也使社会受到或多或少的损害。法国作家法朗士在《克兰克比尔》短篇小说中，描写了一位警察僵硬执法，结果导致一个人无法正常在社会中生活的悲剧故事。一天，流动商贩热罗姆·克兰克比尔推着装有蔬菜的小车，在蒙玛特街叫卖，正在鞋铺老板娘贝亚尔太太购买的时候，64号警察走过来，让克兰克比尔“朝前走！”贝亚尔太太以十四个苏的价格买了一束韭葱，但因为身上没带钱，就去店里取。这时，64号警察第二次对克兰克比尔说“朝前走！”克兰克比尔告诉警察自己在等买主的钱，但是警察口气坚定地说：“我没有对您说等您的钱；我对您说的是朝前走。”可是鞋铺老板娘正好有生意，在铺子里给一个男孩试穿一双鞋子。此时，蒙玛特街上发生了极其严重的车辆堵塞。64号警察又一次发出“朝前走”的命令，但十四个苏对这个流动商贩是很重要的事情，克兰克比尔再次央求警察，并且说了几句急躁的话语：“真倒霉！真糟糕！真该死！”64号警察认为克兰克比尔在辱骂自己，犯了违警罪。此时有良知的大卫·马蒂厄医生告诉警察，克兰克比尔并没有骂警察。警察根本不听，将克兰克比尔送上了法庭。偏袒强权的布里什庭长仅仅用了六分钟时间来审问克兰克比尔，偏信64号警察的控诉，而对证人马蒂厄医生的证言不予采信，判处克兰克比尔十五天监禁和五十法郎罚款。克兰克比尔被释放之后，生活从此就发生了重大改变，人们都对他另眼相待。整条蒙玛特街都知道克兰克比尔从监狱里放出来，整个蒙玛特街都不再认识他了，他无法再做生意，陷入在极度贫困之中。绝望的他很想再进监狱，因为，在那里起码还一个能够维持生命的生活。[10]这个警察执法压根儿就没有考虑当事人的实际情况，而只是一味想到执行自己的职务，甚至为了维护自身的威严，可以捏造证据将当事人关进监狱。其实，他只要还有一点司法良知，便能够人性化执法，一边让克兰克比尔稍稍再一会儿，一边维持交通秩序；或者让克兰克比尔先朝前走，自己帮助他去收款。总之，完全可以用更切合实际的方法来履行自身职责，而不至于造成后来这种使人凄惨的结局。
        使用刑罚过量的问题，世界上许多国家都较为普遍地存在。“现代立法过多地使用刑罚武器。由于行政刑法尚不可能从司法刑法分离出来，极轻微的犯罪也被判处刑罚，这（尤其是因为无力缴纳罚金而易科自由刑）就致使无效的短期自由刑的不断增加。有必要考虑这句话：‘轻打不如不打’是否值得借鉴。对此有两种途径，一种是打破法定刑原则，实行适当性原则；另一种是对轻微的犯罪行为不科处刑罚。”[11]德国刑法学家李斯特的这句话虽然是针对十九世纪末二十世纪初本国司法状况说的，但对今天依然具有普遍的针对性。众所周知，俄罗斯治安形势严峻，犯罪率很高，这固然和这个国家综合治理不力有关，但是打击过严，人为地入罪也是一种重要原因。所以，普京总统2015年国情咨文中专门指出：“法律应当对故意犯下重罪、危害人民生命、损害社会和国家利益者严厉。当然，法律也应对失足犯错者仁慈。今天，几乎每两起诉至法院的刑事案件中，就有一起与情节轻微的犯罪有关，相关人员，包括涉世未深的年轻人，被拘留所和监狱收容关押。锒铛入狱和判决本身通常对他们日后的命运产生不利影响，往往导致再度犯罪。请求国家杜马支持俄罗斯最高法院的建议，修订一系列刑法条款，将不构成重大社会危害的犯罪归入民事犯罪类别，但要有一个原则性补充说明：二次犯罪应被定性为刑事犯罪。”[12]显然，学法律出身的普京，深谙刑法谦抑的道理，他坚决反对对轻微刑事犯罪人使用过重的刑罚，以便给人以改过自新的机会。
        中国古代视法为“不之器”，老百姓“一听说‘法律二字就如履薄冰，如临深渊，如临悬斧。’”[13]连国外的汉学家也这样论述，美国学者费正清就说过：“法律大部分是行政性的和刑事的，是民众避之犹恐不及的东西。”[14]人们极为忌讳诉讼，总以为打官司是一件很不光彩、很不吉利的事情，更不要说是蹲班房了。从监狱出来的人，要获得人们真心地接纳，是一件很难的事情。美国传教士阿瑟·亨德森·史密斯写的《中国人的人性》一书中记载这样一个故事：一些有功名的人士常常也惧怕知县三分，即使在与己无关的案件，不得已也不敢随便说话。有个人，虽有功名在身，遇到要他出庭作证，吓得像得了癫狂病，昏了过去。人们只得把他抬回家，很快他竟一命呜呼了。[15]中国人的畏惧法律、害怕见官的心理，从中可见一斑。这种文化传统，到今天也依然有所沿袭。只要是被剥夺过自由的人，就会被大都的老百姓认为是蹲过牢房的人，是“劳改犯”，而无论他是在看守所，还是在监狱。对他们，许多人会有鄙视的心理。孔融曾说：“且被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复就正……一罹刀锯，没世不齿。”[16]（而且遭受刑罚的人，心中再也不想活下去，一门心思想死，大约多是逐渐变坏，再也不可能重返正道……一遭受刀锯之刑，就永远被人看不起。）人性是相通的，今人也不过如此。因而，司法人员在采取刑罚手段解决社会矛盾时，要特别谨慎，千万不要让一些本可以改过自新的人背上沉重的十字架。凡是能够不剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的，就不能任意关押之；凡是能够轻判的，就不能重判，只有这样，才能使得刑罚教育挽救人的功能发挥到最大化，才能增加社会的和谐因素，促进社会的安定。
        当前，在司法实践中，有的单位不科学地制定考核任务，规定每年度要办理的案件数量，完不成的要扣分，超过的加分。于是，一些办案人员为了获得好的工作业绩，便置刑法谦抑原则而不顾，只要是触犯刑律涉嫌犯罪的，而不管案轻案重，不问实际情况，基本上都采取刑事拘留措施，关进看守所。有的司法人员患上了职业疲劳症，对案件的处理完全是机械式的简单方法，三段论的抽象演绎，没有设身处地地考虑轻微刑事案件犯罪人的一些特殊情况，简单地以为，只要是在法律框架内处理了，无论如何都是正确的，就是尽到了自己的职责。这样办案完全背离了执法宗旨，没有严格执行宽严相济的刑事政策，“所勾者必其情之不可恕，所原者必其情之可原”，[17]不能做到该严则严、当宽则宽，应当引起我们的高度重视，自觉地及时加以纠正。一个案件的办理，如果可以获得更好的社会效果而没有去争取，那么，这样的案件就不是合格的。倘若是因为过重的刑罚而毁了一个人的一生，无疑是司法人员的失职。培根说得很深刻：“为法官者必须留神，不可深文周纳，故入人罪；因为没有比法律底苦恼更恶的苦恼也。尤其在刑法事件中，为法官者应当留神，毋使本意在乎警戒的法律变为虐民之具。……因为刑事法律行之过于严厉，即等于在人民身上降下网罗之雨也。”[18]孔子也曾说过：“古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末也。”[19]所以，曾子说：“如得其情，则哀矜而勿喜”。明代丘浚对此的解释是：“哀者，悲民之不幸；矜者，怜民之无知；勿喜者，勿喜自己之有能也。呜呼！圣门教人，不以听讼为能，而必以使民无讼为至。”[20]这种执法的人文精神，到了文明的法治时代，更应当发扬光大。“今天，人们普遍认识到通过法制国家的基本原则对刑法加以限制的必要性。人们也普遍认识到，并不是一切看起来对于控制犯罪有效的方法都是正义的。……立法者要求任何量刑都必须考虑到处罚对于判刑人未来生活的可能产生的影响，而绝不允许把刑罚仅仅看做是公正的表明。……作为刑事政策基础的人道主义不再是每个人对于事物所持的同情态度这样一种个人的事情，而是社会对于犯罪现象所应承担的共同责任问题。对于犯罪人的关怀不再是一种恩惠，而是法制国家一项义务性的社会任务。”[21]因此，对于初犯偶犯的轻微刑事案件，一律要从轻、减轻或者免除处罚，首先要考虑的是如何依法解脱他们的刑事责任，而后是能否减轻，再次是可否从轻。而不是首先感到快乐高兴，又有刑事案件立了起来，可以加分了，超过某某单位或者某某部门了。这样的司法态度，不仅是司法理念发生了严重的偏差，也是司法人员自身的悲哀。
        司法实践中出现的刑罚过量问题，还有一个更为重要的原因，就是办案人员缺乏现代法治理念。现代依法治国的实践表现在刑事法律领域的一个重要标志，就是刑事法律不仅具有规范公民和法人行为的功能，还是对国家行使处刑权的严密制约。也就是说，司法机关在处理案件时，绝对不能随心所欲，出入人罪，任意加重或减轻刑事责任，而只能严格根据事实，依照法律的规定，来进行裁断。任何没有法律依据的处罚，都是严重的违法行为，都是非正义的表现。这一理论，李斯特有过极为深刻地阐述，“只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力才是刑罚主义的理想。”“所谓罪刑法定主义的原则，是以国家的全体力量对国民进行保护；是以作为绝对力量的多数权力，换言之，以巨大权势来保护个人。因而，倒过来说，刑法典才是大宪章。”但是，仅仅说保护一般市民的大宪章是不够的，而是要求成为具有能保护每个犯罪者的具体机能的大宪章。[22]我们国传统法律以刑法为主，统治者历来就是把刑罚手段作为镇压被统治者的工具，不可能有现代刑法理念。再加上新中国成立之后，法律工具主义不仅没有受到批判，反而在很大程度上得以蔓延，不少司法人员根本就没有刑事法律制约自身权力的意识，因此，总是简单地把惩罚作为威慑的工具，以为打击力度越大效果就越好。于是，刑罚不时出现被滥用的现象。前不久四川阆中人民法院举行公开宣判大会，对8名违法讨薪农民工进行集中宣判，引起了社会各界的强烈反响，遭到了普遍反对。他们在这样做的时候，对于法律是怎样要求的，被告人犯罪的真正原因是什么，会产生什么样的法律效果和社会效果，统统都不加以深入考虑，只有那种“杀一儆百”极为落后专制的意识。他们压根儿就不知道科学的刑事政策对于治理社会的极大功效，以及过量的刑罚所带来的严重社会后果。这一“公判审判”行为，反映出有的国家机关工作人员缺少法治意识的严重问题。在党中央特别强调要用法治思维和法治方式来解决社会矛盾、维护社会稳定的时候，采取这种严重违背法律的方式来处理案件，实在是匪夷所思。但愿各级领导和司法机关能够从中吸取教训，进一步增强法治意识，在今后司法实践中，不再出现这种低级错误。
        卢梭正确指出：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定。”[23]日本学者也指出：“把刑法当做特效药考虑的立场，是很简便但却是很危险的。刑法不是万能的。”[24]刑法不过是其他法律的保障措施，当其他法律能够自身得以较好实施的时候，刑法便是鞘之中的尖刀，绝对不可动辄用刑，烂施刑罚。只要能够依法可以给人留一条较好的道路，就不要将它阻塞。只有当其他法律被严重违反，社会关系遭到严重破坏时，才不得不抽刀出鞘。即便是挥舞刑罚这把刀子，也要有一个尺度，刑罚量和犯罪量必须匹配，才能使法律效果和社会效果有机地统一起来。刑法格言说得好：“刑罚与其严厉不如缓和。”而美国法理学家博登海默说得更加彻底：“使用强制性制裁的需要愈少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”[25]因而，“在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”[26]所有，我们一定要形成这样的共识：可办可不办的办了，可拘可不拘的拘了，可捕可不捕的捕了，可诉可不诉的诉了，可免除处罚也可不免除处罚的处罚了，可判实刑也可判缓刑的判了实刑，就一般情况而言，都是违背了刑法谦抑原则，严格地说来，都是司法错误的一种表现。


注释：

[1] （意）贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2004年版，第57—58页。
[2] （英）边沁著：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第217页。
[3] 江灏、钱宗武译注：《今古文尚书全译》，贵州人民出版社1990年版，第27页。
[4] 江灏、钱宗武译注：《今古文尚书全译》，贵州人民出版社1990年版，第274页。
[5] 李贵连主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社2005年第2版，第39—40页。
[6] 许嘉璐主编：《二十四史全译·晋书》第二册，汉语大词典出版社2004年版，第709、725页。
[7] 许嘉璐主编：《二十四史全译·汉书》第三册，汉语大词典出版社2004年版，第1578页。
[8]  孙一冰、刘承珍译注：《白话折狱龟鉴》，警官教育出版社1993年版，第490—492页。
[9] 陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第17页。
[10] （法）法朗士著：《法朗士小说选》，郝运、萧甘译，上海译文出版社1992年版，第482—509页。
[11] （德）弗兰茨·冯·李斯特著，埃贝哈德·施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第14—15页。
[12] 《2015年总统致联邦会议国情咨文》，http://news.cetin.net.cn:8080/ce ... =1&docno=621831，最后访问时间2016年3月17日。
[13] 范忠信、郑定、詹学农著：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第13页。
[14] 高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，清华大学2004年版，第9—10页。
[15] （美）阿瑟·亨德森·史密斯著：《中国人的人性》，姚锦镕译，中国和平出版社2006年版，第165页。
[16] 许嘉璐主编：《二十四史全译·晋书》第二册，汉语大词典出版社2004年版，第716页。
[17] 胡旭晟主编：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学2012年版，第98—99页。
[18] （英）培根著：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年第2版，第194页。
[19] 许嘉璐主编：《二十四史全译·汉书》第一册，汉语大词典出版社2004年版，第481、474页。
[20] （明）丘浚著：《大学衍义补》中册，京华出版社1999年版，第911—912页。
[21] 德国刑法学家耶塞克在1992年德国刑法典第二十六修订版序言中的一段话，见李海东著《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第12页。
[22] （日）庄子邦雄著：《刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑》，甘雨沛译，载《国外法学》1979年第4期。
[23] （法）卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第70页。
[24] 引自陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第228页。
[25] （美）埃德加·博登海默著：《法理学法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第345页。
[26] 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第289页。