【司改观察（一）】案例指导制度：渐进的革命

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作者: 徐昕  http://www.infzm.com/content/70295

类似案件类似处理，是法治原则的基本要求。长期以来，我国司法实践中存在较为严重的“同案不同判”现象，损害了司法公正和公信。案例指导制最初就旨在解决“同案不同判”的问题。

《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》明确提出建立和完善案例指导制度。早在2002年，天津市高级法院、郑州市中原区法院等就开始尝试；昆明市中级法院连续多年组织开展指导案例评选，用于指导辖内法院的案件审理。之后，鉴于该制度有利于弥补立法的不足，制约自由裁量权，促进司法和执法的统一，部分公安、检察、司法行政机关和政府展开探索。

2010年4月，中央政法委协调公检法召开会议，要求推行案例指导制度并在年内公布一批指导性案例。11月，最高人民法院酝酿五年之久的《关于案例指导工作的规定》出台，成为近年来司法改革的重大进展。该规定明确了指导性案例的发布主体、选择范围、工作机构及推荐、审查、报审、讨论、发布、编纂等程序，确立了指导性案例的效力，即“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。但何为“类似”、“应当”、“参照”，需进一步明确。

案例指导制度对于不同机关的意义有所区别。对检察、公安、司法行政机关及政府而言，指导性案例更多只是工作指引，旨在引导和规范执法行为。重点应完善法院的案例指导制度，以此引导其他部门的相关制度建设。

对法院而言，案例指导制度的确立具有更深远的意义。案例指导制度具有渐进的革命性功能：它对司法的改变是渐进性的，润物细无声；但其功能是革命性的。大陆法系国家积极吸收英美法系判例制度合理因素，法院确立该制度，表明中国正融入这一潮流，为司法权和法官作用的扩张埋下了种子。倘若切实执行，该制度将逐渐改变法院，促进司法统一，保障司法公正，提升法院地位，扩展司法权，增强司法能力，提升司法独立性，积累法治资源。而这些正是法治理想的重要特征。

这一渐进的革命性功能引起立法机关的担忧：指导性案例作为审判的重要依据，是否具有法官造法的性质，是否会导致司法权冲击立法权。立法机关的担忧，正是最高人民法院案例指导制度酝酿多年却迟迟难以出台的主要原因，问题解决的关键在于如何确定指导性案例的效力。

事实上，司法过程作为自由裁量的过程，或多或少具有一定的创造性，只是不同法系中法官造法的程度有所不同，效力也有所区别。但指导性案例来源于法官依法做出的生效判决，天然受控于立法。这种立法控制下适度的司法能动主义，有助于应对社会的快速发展和纠纷的复杂多样化。审判坚持成文法优先，指导性案例为补充的原则，不会导致司法权侵犯立法权。

鉴于中国的成文法传统，在当前的宪政体制和立法模式下，指导性案例的效力可定位于事实约束力，不具有法律渊源的地位，判决不可直接作为法律依据援引，但当事人和律师可援用指导性案例，判决可引用指导性案例作为判决理由，若判决明显背离指导性案例，当事人可提出上诉或申请再审。这一定位充分、合理地利用了既有司法体制和法律体系为司法改革预留的制度空间，对现有法律制度的冲击较小。

指导性案例应逐渐替代司法解释

直至2011年底，最高人民法院才发布第一批指导性案例，包括民事和刑事案例各2个。上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷；吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案，旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系；潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题；王志才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件。同时下发的《关于发布第一批指导性案例的通知》，要求法官学习研究上述案例，审理好类似案件，做好指导性案例的编选报送工作，并允许高级法院通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导。指导性案例所确定的裁判要点，对“法院审理类似案件、做出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时应当参照，并可作为裁判文书的说理依据加以引用。”这表明，案例指导制度迈出了实质性的一步，制度效用即将接受司法实践的检验。

首批指导性案例迟迟才出台，一方面显示最高人民法院的慎重，另一方面也表明该制度的贯彻实施明显迟缓。制度经切实执行，方能发挥预期效果。案例指导制度是多年来司法改革的重大进展，但出台文件只是改革的第一步。期待最高人民法院加速发布指导性案例，使之成为主要的常规性工作。未来指导性案例应逐渐替代司法解释，成为最高人民法院指导法律适用、发挥公共政策功能的主要方式。

建立全国法院案例数据库

案例指导制度的建设是一个渐进过程，不可能一蹴而就。制度建设应坚持“两步走”。当下的直接目标是减少较为严重的“同案不同判”现象，并重视案例指导制度运行条件的培育，如完善判决公开制度、建立案例汇编和发布平台等。

作为法治建设和司法公开的基本要求，以及民众推荐指导性案例的必要条件，全国法院案例数据库的建立势在必行。呼吁最高人民法院立即着手此项工作，建立全国性的法院案例汇编和发布平台，包括指导性案例及所有案例。在公开各级法院主动提供的案例基础上，首先做到公布最高人民法院的所有裁判文书，继而公布省级法院的所有裁判文书，最终公开所有法院的裁判文书，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容可作技术处理。案例数据向社会公开，可以便利地进行检索。所有公开的案例，皆可产生比照效应。更多的案例，更好的指导，更利于司法统一，更接近司法公正。

在不断发布指导性案例、充实全国法院案例数据库的基础上，制度建设的重点将逐渐转向指导性案例的适用。应借鉴英美法国家判例法制度，探索案情比对、情势权衡、排除适用等指导性案例适用的司法技术；进一步明确“类似案件”的标准；规定法官负有适用或不适用指导性案例的阐明义务；排除指导性案例的适用须在判决书中说明，并向法院案例指导办公室提交书面报告；每年对指导性案例进行编纂与清理；通过培训等各种方式提升法官适用指导性案例的能力等。

长远而言，应多层次挖掘案例指导制的功能，如提升司法的独立性，弥补制定法的局限。这种制度安排需要赋予指导性案例比事实拘束力更高的效力，条件具备的情况下，提升指导性案例的效力并非不可能，甚至也可以在严格的标准、条件和程序控制下遴选出弥补、修正和突破既定立法的指导性案例。作为一项发展中的重要司法制度，中国的案例指导制度应顺应时代的需要，积极回应司法实践的需求，融入两大法系相互融合的大潮流，实现司法灵活性与立法严谨性的高度结合，促进司法统一，最终建立中国特色的判例制度。

（作者为北理工司法高等研究所主任）

个人点评：案例指导制度所起的作用有时是非常重要的。但毕竟不同于司法解释的效果。法治公平，谈何容易！