展江：遏制因言获罪，理应先阻“捕快拿人”

pingshan

展江 北京外国语大学教授

关于如何在法律层面上保障公民“四权”，尤其是表达权，近期最大的进步非最高人民检察院明确诽谤罪界限的表态莫属(《检察日报》8月6日)。此举被媒体解读为“批评领导干部不算诽谤犯罪”、“禁把对干部的批评指责或过激言语当诽谤罪办”。笔者认为，尽管媒体的解读有欠准确，但是此举之所以受到普遍称许，恰恰是因为在当下“因言获罪”有所抬头、“案发”集中的背景下，最高检仿佛给久旱的土地洒下了雨水。我相信，除了阻却诽谤罪，本次表态对于遏制官员以诬告罪、诬陷罪惩治言论也同样是有效的。

《刑法》第246条内容是：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。也就是说，现行《刑法》对言论是有限制的，这些有争议的条款加上其滥用给“因言获罪”、“找法办人”留下了空间。在我看来，最高检表态的实际效用不亚于一条司法解释，它几乎是最大程度地发挥了最高检察机关的相关权限。近年来，一些地方多次滥用关于诽谤罪的第246条来压制监督、惩治公民。

正因为如此，最高检有关负责人强调办理诽谤案件要根据三条原则严格审查把关：(1)准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办。(2)严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。属于自诉的，应当建议侦查机关撤回或者作出不予批捕决定。(3)建立批捕诽谤案件报上一级检察院审批的制度。今后对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批，以便帮助基层院排除干扰。

第一条强调不能随意批准办案，第二条强调不能随意公诉，第三条侧重防止基层串通和干扰。正如有论者所言，如果说前两条重在强调正确的司法理念，那么第三条则从办案程序上设立了一道防止错谬的堤坝。这样的规定实施以后，无论是以自诉还是以公诉形式提起的针对地方官员的诽谤、诬告和诬陷罪诉讼应将急剧减少，乃至逐步销声匿迹。

笔者高度肯定最高检的作为，它朝正确的方向迈出了一大步。但是我又觉得此举还不足以全面遏制广义的“因言获罪”。第一，最高检针对公权力的滥用做出了强有力的限制，但是社会其他势力不受此限，例如，2005年湖北大学教授涂怀章因发表小说一审被判刑事诽谤成立；今年一宗自诉案件中，湖北一公民因诽谤燕京啤酒集团董事长罪名成立被判一年徒刑。第二，最高检的表态没有涉及另一种诽谤，即《刑法》第221条规定的针对企业法人的“损害他人的商业信誉、商品声誉” 罪。第三，警权过大和滥用导致检察院无法阻却警方以涉嫌诽谤罪派“捕快”“拿人”。

近期记者因言获罪或受辱成为热点。笔者于7月29日在《南方周末》发表长文“杜绝‘因言获罪’，保护公民的言论表达权”(原名“解决‘因言获罪’的四步走路线图”)，反讽的是，媒体当天就传来了《经济观察报》记者仇子明被网上通缉的消息，乃至于舆论大哗。接下来一批其他媒体记者受攻击的事件此起彼伏，再度吸引了社会公众的目光。

当大家的焦点集中在记者和媒体身上的时候，我们就可能忽略了仇子明同案中一名因发帖被拘留的企业人士———杭州一公司财务总监翁安余因涉嫌“损害商业信誉罪”被刑拘，他很可能是沾了仇子明的光，在警方对仇子明撤案的同时对其予以释放。对于这样的情形，即便警方履行批捕手续，检察院今后恐怕也难以加以拒绝。

而我们更可能忽略了近期其他因言获罪甚至因他人之言获罪的公民。试举最新一例：根据《中国青年报》记者叶铁桥8月4日的报道“16封快递招来惊魂24小时 ”，7月29日，安徽合肥市一家职业技术学院32岁的工作人员邹跃被合肥市庐阳区公安分局责任区刑警一队带走接受调查，后又连夜被巢湖市和县警方带到和县，接受了一天讯问。带走他的原因只在于他在7月26日寄出了16封信件，信件是媒体关于全国人大代表、北京安徽企业商会会长何帮喜的报道，包括《行贿了，还能当人大代表？》、《被窃取的人大代表资格》等。

7月29日17时许，邹跃被带到合肥市庐阳区公安分局责任区刑警一队接受讯问。几个小时之后，邹跃被告知，他被要求移交给和县警方。而合肥有刑警告诉他，对方没有手续，不可能移交。半夜时分，“相关手续”到了，文件被放在会议桌上，邹跃说他看到有张纸上写着“刑事拘留证”，写着他的名字，拘留理由一栏写着“诽谤、诬告公司法人 ”。随后，和县警方拿出一张搜查证，邹跃说这是一份传真件，因为上面“和县公安局”的印章不是鲜红的，而是黑色的。对方要他在上面签字按手印。邹跃说，警方并没有给他“拘留证”。凌晨3时许，两名和县警察和一名合肥警察押着他，开车到他家里进行搜查。7月30日7时许，邹跃被带到和县的历阳责任区刑警队不停地问话等。20时许，邹跃被告知先回去，需要配合的话随时联系……

邹跃太冤了。第一，他只是邮寄了一些材料，行使了通信自由权，连表达权都谈不上，就被抓走了。第二，那些材料来自《中国青年报》、《南方周末》等有声望的媒体以及官方网站。第三，材料反映的是何帮喜的问题，正如江西检察官所言：何帮喜行贿的事实，早在2009年的一纸刑事判决书中已坐实，而且也被媒体披露过。第四，警方抓人既不讲手续依据，也不讲时效程序，涉嫌非法拘禁。

这样的警方滥权，绝不是个别现象。在仇子明案乍起之际，虽然我们都估计到浙江遂昌警方不至于贸然到上海或北京捉拿仇子明，但是警方接报后立案本身说明了一些地方警方滥权的程度。财新传媒的胡舒立女士为此撰文“警惕警权侵犯新闻自由”，她指出，此一事件的核心，在于警权与新闻监督权的关系：批捕或拘留关系到公民的基本人身自由，尤其批捕权是刑事司法中一项特别重大的司法权，只能由检察院或法院决定；即使刑事拘留，遂昌县警方之举也于法无据。

仇子明案，警方已经撤案并道歉，仇子明既没有被抓捕之实际苦难，也在瞬间获得了巨大荣誉，可是邹跃案呢？他何罪之有？警方带走他关押他是《刑事诉讼法》上的传唤、刑拘还是什么？警方出具了什么呢？《刑事诉讼法》第92条规定，传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。何况他还不是“带罪之身”。那么我现在关心的是，最高检的新规能够防止邹跃这样的公民受害于警方侦查权的滥用吗？

问题还不止于此，《治安管理处罚法》也给各种权力借助警方惩治通过互联网和手机等新媒体传递信息、表达观点、举报贪腐的公民提供了机会。《治安管理处罚法》第 25条、第42条规定：“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其它方法故意扰乱公共秩序的”，“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”，处10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。而警方实施的此类限制人身自由行为，并不需要检察机关的批准。事实上，与诽谤罪、侮辱罪、诬告罪、损害商业信誉和商品声誉罪案件相比，相关的治安管理处罚更多，也就是说，它是一种更常见的惩治言论手段。

当然，我这样说对做了一件大好事的最高检有失公道和恭敬。我要表达的是，遏制和废除“因言获罪”是一个系统工程，绝非一朝一夕之功，也不能单靠检察系统一家和一次表态就能奏效。而既然是否存在“因言获罪”现象是一个国家政治文明和国家形象的表征，那么我们的当务之急是限制警权。笔者期待：首先，全国公安系统开展相关防止滥用警权惩治言论自由的教育；第二，公安、检察、法院三个系统开展有效制衡和法理与实践交流；第三，公安部门借鉴最高检的经验作出诽谤罪立案和侦查的严格限制；第四，近期内由最高法和最高检出台正式的、适用面更广的司法解释。
http://view.news.qq.com/a/20100809/000017.htm
教授很天真，不知道我国法院和检察院归公安管。