共同正犯的概念及其成立要件（原创非首发）

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共同正犯的概念及其成立要件

孙廷然

一、共同正犯的概念

在大陆法系有关国家和地区的刑法理论上，正犯，是指直接实施犯罪构成客观要件行为或者利用他人作为工具实行犯罪行为的人。正犯就相当于我国刑罚理论中的实行犯，共同正犯就相当于我国刑法理论中的共同实行犯。

在德、日等大陆法系国家，共同正犯是法定的共犯种类， 刑法学者大多根据法条的规定给共同正犯下定义。如日本学者山中敬一认为：“共同正犯是两人以上共同实行犯罪的情形。” 野村稔则认为“共同正犯是两人以上共同实行犯罪者”。 大谷实认为，共同正犯是指“两人以上共同实行犯罪”。所谓“共同实行犯罪”，是指两个以上的人出于共同实行犯罪的意思，共同实施实行行为。 我们可以看出，有的学者将共同正犯理解为一种犯罪形态，有的学者则将其理解为一种犯罪人。

我国台湾地区旧刑法第28条规定：“两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。” 因此，刑法学者也多根据法条的规定给共同正犯下定义。如蔡墩铭认为：“共同正犯谓两人以上共同实施犯罪之行为者。” 郗朝俊认为：“是共同正犯者，（共同实施犯）二人以上共同实施犯罪行为者之谓。” 学者们在使用“实施”还是“实行”存在争议，有学者主张使用“实施”一词，认为实施可以包括阴谋、预备、着手、实行等概念，从而使共同正犯的概念可以无限扩张。随着台湾地区受德国刑法学者的影响日深，有的学者也开始改变自己的态度。2005年5月17日，台湾地区对旧刑法进行修正，第28条（共同正犯）规定：“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。”

共同正犯并非我国刑法的法定种类，两部刑法典都没有共同正犯的规定，但刑法学者对共同正犯进行了深入的研究。如马克昌教授指出：“两人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为，在刑法理论上叫共同正犯。” 陈兴良教授强调：“共同正犯是两人以上共同故意实施犯罪构成客观方面行为的实行犯。”

笔者将共同正犯作为一种犯罪形态研究，共同正犯是指二人以上的行为人共同实行犯罪的情况。所谓“共同实行犯罪”，是指两个以上的行为人出于共同实行犯罪的意思（共同实行的意思），共同实施实行行为。

二、共同正犯的成立要件

成立共同正犯，需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思(共同加功的意思、意思的联络)，在客观上存在共同实行的事实(共同加功的事实、行为的分担)。即共同正犯的成立要件包括主观的要件和客观的要件。

（一）主观的要件

主观的要件，即二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思（共同加功的意思、意思的联络）。

所谓共同实行的意思，是指二人以上的行为人共同实施实行行为的意思，即，关于实现某犯罪，行为人同伙相互利用•互相补充各自的行为，以实现其目的的意思。 大谷实认为，“所谓共同实行的意思，是指各个行为人分担实行行为，相互利用、补充他人的行为，以实现构成要件的意思。”

我国学者一般认为，成立共同正犯，主观上必须有 “共同实行犯罪的故意”。 并认为，共同实行犯罪的故意必须存在于有责任能力者之间；两人以上者有共同实行犯罪的意思联络；故意的内容是共同实行犯罪。

共同实行的意思，必须是行为人之间产生了意思的联络或意思沟通。并不需要以明示的方法发生了共同实行的意思，即便是“暗默的意思联络”也可，联络方法，可以是明示的也可以是暗示的。行为人也可通过行动来表达实行的意思。 并且，不限于数人之间直接发生了共同实行的意思，也可以是以共同者中的某人为中介，与其他人联系而间接地产生了共同实行的意思。因而，共同实行的意思，可以是在实行行为以前成立，也可以发生在实行行为之时。

需要共同者都具有共同实行的意思还是只要行为人一方具有就够了呢？在行为共同说的立场上，肯定了基于一方的共同实行的意思的片面的共同正犯。日本刑法学者牧野英一认为，共同正犯者，须意思之联络，意思之联络者，合同于他人之意思，无须通谋也。但有以其两方有共犯之意思为必要与否之问题，多数说以其一方有共犯之意思为足。

例如，甲正在强奸乙女之时，丙以共同的意思在甲不知道时按住了乙女的手脚、就是强奸罪的共同正犯。但是，通说以犯罪共同说为基础，否定片面的共同正犯这种观念，认为这种场合不过是同时犯。判例也持同样的立场。刑法把共同者的行为作为共同正犯来特别对待的旨意在于，当各共同者相互利用、互相补充其行为而实现了犯罪时，使其承担共同的责任。因而，共同实行的意思必须是共同者相互利用、互相补充其他共同者的行为的意思，不应承认片面的共同正犯这种观念。不过，也有见解从行为共同说的立场否定片面的共同正犯。共同意思主体说也否定片面的共同正犯。

（二）客观的要件

客观的要件，即行为人之间存在共同实行犯罪的事实，即共同加功的事实。

所谓共同实行的事实，即二人以上的行为人共同地实行犯罪。即各行为者分担实行行为，互相利用和补充其他共同者的行为，合作完成特定的犯罪。即使相互协助实施了实行行为以外的行为，也不成立共向正犯。

共同正犯的中心要素应该说是共同实行。日本刑法第60条将共同正犯的要件规定为：“二人以上共同实行了犯罪者皆正犯”，即，“共同实行了犯罪”是共同正犯的要件。

如何理解“实行”犯罪？对此，犯罪共同说与行为共同说的主张颇不相同。犯罪共同说的论者认为所有共同者至少必需符合构成要件的一部分，才是实行犯罪。如西原春夫说：“‘实行犯罪’，指实施符合构成要件的行为。所有共同者在各实现构成要件的全部或一部的场合，叫‘实行共同正犯’。在这种场合，成立共同正犯没有疑问。” 行为共同说的论者则认为，“实行犯罪”不以共同者必须实施符合构成要件的行为一部为必要。如有日本刑法学者认为，刑法（指日本刑法）第60条所谓“共同实行犯罪者”的“实行”一词包含狭义的实行、实行时的同价值的共同动作、实行的着手、预备、着手预备时的同价值的共同动作。

二人以上者联络意思实施了符合不同的构成要件的实行行为时，虽然根据行为共同说可以承认共同正犯，但是，依照犯罪共同说，原则上不成立共同正犯。对于各自所实施的行为，只成立单独正犯。但是，共同人所意图实施的犯罪构成要件是同质的、互相重合时，在其相互重合的限度内，可以成立共同正犯。例如，甲以杀意、乙仅以伤害的意思，共同砍了丙，致丙死亡时，成立伤害致死罪的共同正犯，对超出了其范围的杀人罪，应该只追究甲的责任。

由于犯罪共同说把共同实行行为理解为共同实行符合构成要件的行为，这就常常使人提出这样的问题：一方实行犯罪，另一方为他望风，是否构成共同正犯？即望风行为是否共同正犯的实行行为？

所谓望风行为，是指基于共同犯罪故意，在犯罪现场或附近，为了便于他人实施犯罪或者为了共同意思的实现而实施的排除犯罪障碍、防止犯行暴露或通风报信的行为。

关于犯罪的望风行为是否相当于共同实行，尚有争论。日本刑法学者西原春夫认为，在将实行行为理解为构成要件行为的场合，大部分望风行为都不属于实行行为。因此，要求共同正犯有实行行为的分担的学说，大体上都将望风者理解为从犯。 在此，他们以形式的客观说 的观点，将实施“望风”行为解释为帮助行为。例如大塚仁说：“一般说来，仅仅把风行为，与其说是符合基本的构成要件的实行行为，不如视为帮助行为。” 与此相反，有学者也将望风理解为实行行为。大谷实认为，所谓望风，在从所有的共犯人的整体上来进行考察的时候，也能看成是实行行为的一部分。 日本的判例自古以来就认为望风者可以构成共同正犯，而且这种看法一直延续至今。望风本来就是为了防止犯罪被发觉、排除妨碍等而实施的行为，在大多数场合，望风对于实行行为的实现是不可或缺的。在这个限度内，判例的基本态度是正当的。但是，并不是所有的望风者都是共同正犯，在某些特殊的场合，望风者可以构成从犯。

在我国刑法中，笔者认为，应当根据形式的客观说，以行为人是否实施了刑法分则所规定的基本构成要件的行为为标准区分正犯与帮助犯、教唆犯。望风行为并不是基本构成要件的行为，自然不应当是共同正犯的实行行为，原则上应当以帮助行为论处。不过，当刑法将某种本属于望风性质的行为规定在刑法分则中，作为某种犯罪的实行行为时，该行为就不再是帮助行为，而应当是正犯行为。

参考文献

1.马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
2.马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。
3.陈兴良：《论我国刑法中的共同正犯》，载《法学研究》1987年第4期。
4.[台]蔡墩铭著：《刑法总论》，台湾三民书局2001年版。
5.[台]郗朝俊著：《刑法原理》，上海商务印书馆1932年。
6.[日]西原春夫著，戴波、江溯译：《犯罪实行行为论》，北京大学出版社2006年版。
7.[日]野村稔著，全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版。
8.[日]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第307页。
9.[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版。、
10.[日]牧野英一著，陈承泽译：《日本刑法精义》，中国政法大学出版社2003年版。

首发链接：http://str2009.fyfz.cn/art/490638.htm