《近代西方刑法学说史略》读书笔记（第1章）

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《近代西方刑法学说史略》读书笔记（第1章）

马克昌主编， 中国检察出版社2004年版。

第一章 启蒙主义刑法思想

启蒙主义，是指十六世纪末到十八世纪西欧一些进步学者所鼓吹的使个人从中世纪封建专制权威的束缚下解放出来，唤起人们对自由民主觉醒的思想理论。
启蒙思想家的刑法思想是以自然法理论和社会契约论为基础的，他们关于刑法的主要观点可以归结为如下几个方面：
1.刑法与宗教相分离。启蒙思想家根据社会契约论说明国家刑罚权的根据，从而否定神意是刑罚权的根据；主张刑法的目的是保护自由、平等等个人的权利而将刑法世俗化。孟德斯鸠把法律与宗教教规严格加以区别。中山研一指出，将刑法从宗教或道德分离，具有重大的历史意义。
2.罪刑法定。启蒙思想家反对中世纪罪刑擅断的刑法，主张罪刑法定，认为刑法是成文法，只有对刑法规定的犯罪行为才能科处刑罚，并且只能科处法律明确规定的刑罚。不仅霍布斯这样主张，洛克也认为国家应该以正式公布的和被接受的法律进行统治。孟德斯鸠“还主张三权分立原则，表达罪刑法定主义思想，提倡在立法上明确规定犯罪与刑罚，排斥法官的擅断。”法官的“裁判只能是法律条文的准确解释”，而不能是法官的恣意。
3.客观主义。启蒙思想家们一致反对对思想定罪和处罚，认为只有行为才可能构成犯罪，只有对犯罪行为才能科处刑罚。在格老秀斯看来，惩罚是由于邪恶行为而招致的。霍布斯明确否定思想可以构成犯罪。孟德斯鸠指出：“思想应该和某种行动连结起来。”“法律的责任只是惩罚外部的行动。”
4.罪刑相称。针对中世纪刑罚残酷、滥施重刑的弊端，启蒙思想家强调罚当其罪，反对残酷刑罚。格老秀斯主张惩罚之苦等于行之恶。霍布斯要求量刑适当，罚必当罪，认为刑罚轻于罪行便不可能达到刑罚的目的。孟德斯鸠主张罪与刑之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调，对不同的犯罪，刑罚一定要有区别，必要时也可以采取是否赦免，区别对待。洛克认为为了达到犯罪预防、一般预防的目的，只有在必要限度内，国家才能正当地行使刑罚。在死刑存废上他们虽然意见不一，但他们都反对苛酷的刑罚，反对肉刑、拷问和株连，强调用刑应当慎重宽和，亦即主张“刑罚内容的人道化和宽大化”。
5.目的论的刑罚观。

6.法律面前人人平等

一、荷兰和英国启蒙思想家的刑罚思想

（一）格劳老修斯的刑罚思想

1.关于犯罪，人类一切是非善恶，公道与不公道，全是根据自然法则来判定的。“有约必践，有害必尝，有罪必罚”

2.关于刑罚，格老秀斯认为刑罚是因为邪恶行为而招致的一种痛苦，这种痛苦等于行为之恶。指出刑罚的第一目的是改造，主张限制死刑的适用。只适用于那些罪大恶极者。格劳修斯主张刑罚应该采用公开的方式。已达到改造犯罪和预防犯罪的双重目的。

（二）霍布斯的刑法思想 《利维坦》、《论公民》

1，关于刑法。“狼与狼的关系” 刑法包括自然法和成文法，刑法属于成文法

2，关于犯罪。 “罪行是一种罪恶，在于犯法律之所禁或不为法律之所令。----但是不能说每一种罪恶都是一种罪行。”

3，关于罪与非罪。界限必须以国家法律为衡量标准。而不能用道德规范或者自然法的规则作为依据。他认为下列情况为罪。

1），陷入仇敌之手后的反抗和自卫行为不为罪；

2），有必死的危险而作了某件事不为罪；

3），为救死而盗窃食物不为罪；

4），为了自卫而得公器不为罪；

5），没有了解法律能力的人不为罪。

（三），洛克的刑法思想。   《政府论》

1，关于刑法权的基础：社会契约，把为了社会全体得幸福而各人提供的自由总体作为刑罚权的依据。

2，关于死刑。肯定死刑：“谁使人流血的，人必使他流血。” 但应当在国家中执行，否则“凡是与自然法相悖的人类的制裁都是不会正确的或有效的。”

3，关于罪行法定。国家只有根据法律才能确定一个公民是否构成犯罪以及是否受到惩罚和受到什么刑罚处罚的问题。

4，关于罪行相适应。“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯相同的罪行而定”。他认为死刑应该慎重，权贵犯罪应该从重处罚。

5，关于正当防卫，通过例证说明了两个条件。1，自己的生命安全受到直接的威胁。2，自己来不及诉诸法律。

二，       法国启蒙思想家的刑法思想。

1， 猛德斯鸠。 《论法的精神》、《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》

1），关于刑法的繁简。共和政体，民主制，专制政体下刑法繁简是不同的。共和政体刑法多一些，繁一些，详细一些。他认为在专制政体下是不需要多少法律的。

2），关于犯罪。把犯罪分为四种类型。危害宗教犯罪，违反风俗犯罪，危害公民安全犯罪，危害公民安宁的犯罪（指单纯的违警事件行为）。

3），关于刑罚。1，刑罚的目的，恢复秩序，“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于适用刑罚”。否定报应刑。2，刑罚的繁简。人民的品德可以简化刑法，其繁简与人民距自由远近成正比，专制国家简，共和国家多。3，刑法的精神。刑法的精神应该体现宽和：“治理人类不要用极端方法，我们对于自然所给于我们领导人类的手段，应谨慎地使用”。在孟德斯鸠看来，严刑峻法、株连、拷问、肉刑、报复刑都是专制主义的产物，严酷导致虚无。4，刑罚的轻重。区别对待，宽和体现人道主义。

4，关于思想犯。思想不是犯罪，言辞和行为结合起来才是犯罪，文字不是犯罪。

5，关于刑事诉讼。司法独立，三权分立。罪刑法定，宗教避免适用刑罚。

2，法国百科全书派的刑法思想。

　　法国百科全书派是法国启蒙主义运动中非常著名的一个学术团体和一支重要的生力军。包括160多位知名学者。因共同编纂了一部长达35卷之巨的《百科全书》而被称为百科全书派。启蒙思想家卢梭、伏尔泰、孟德斯鸠；唯物主义哲学家狄德罗，爱而维修，霍尔巴赫；自然科学家朗贝尔，孔多吉，哈勒；经济学家杜尔闺等。

  狄德罗：《供明眼人参考的盲人的信》、《论解释自然》、《关于物质和运动的哲学思想》、《定命论者雅克和他的主义》、《达郎贝的梦》。

  伏尔泰：《哲学通信》、《形而上学论》、《风俗论》。

  霍尔巴赫：《自然体系》、《社会体系》。

  爱而维修：《论精神》、《论人的理智能力和教育》。

主要刑法思想：

1，  关于刑事立法。从自然法的角度论述刑事立法的主体应是人民，刑事立法应具有教育作用。狄德罗自然法学说的基点在于人既是道德实体，又是肉体实体。因此人是理性和非理性，正义和非正义，善于恶，社会性和反社会性的统一体，作为道德实体，能够认识到自己愿意幸福，同时也能认识到别人同自己一样愿意幸福。所以每个人在寻求使自己幸福的同时也使别人幸福，至少不能妨害别人幸福。“较好的立法应该是这样的立法，他更加简单并合乎自然，他不反对人的情欲，相反它鼓励人们运用情欲于公共和个人的利益上，通过这种途径罪行和犯罪将减少。法律也将化为很少的条文。”

2，  关于犯罪与刑罚。百科全书派认为刑法是“人间的法律”，是立法者制定的实在法，其渊源于人的本质或本性以及人的自然权利。因而犯罪就是违反公共和个人利益，破坏国家法律的行为，任何人犯罪在法律面前一律平等。法律对任何人有效，不允许权利与义务不对等的情况：强调罪刑相适应，主张犯罪行为与刑罚相当，反对重罪轻刑，轻罪重刑。狄德罗认为“即使是坏法律，如果上维修改，也要服从和尊重，如果人们靠自己私人的权威来违犯法律，那就等于允许其他人来侵犯好法律。”

3， 卢梭的刑法思想。

让.雅克.卢梭:法国启蒙思想家，哲学家。古典自然法学派的代表之一。

《论科学与艺术》、《论人类不平等的根源》《社会契约论》

刑法思想：

1），关于刑法。卢梭认为人是生活在自然状态之中，过着孤立、自由、平等的生活。人们之间只有年龄、健康，体力差别。而不存在政治上或道德上的不平等。人们的行为受自然法支配。卢梭说：“刑法在根本上说是特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”公民的自由平等都需要靠刑法来维护。

2）关于犯罪。卢梭认为，犯罪就是攻击社会权利，破坏国家法律的行为。卢梭根据社会契约论原理肯定死刑的必要性。在他看来，社会契约缔结的目的是为了保全缔约者，而犯罪者可以说是一个公共敌人，这样一个敌人并不是道德人而是一个自然人和生物人。任何人一旦作了凶手就得死。这是人们缔结契约的结果。但是卢梭对轻易动用死刑持反对态度。他认为人没有权力把他人处死，哪怕是以儆效尤。除非是对那些如果保存下来便不能没有危险的人才使用死刑。可见卢梭是严格限制死刑适用的。