言论自由的反讽

办公室主任

作者：（美）费斯 著，刘擎，殷莹 译
出版社：新星出版社
出版日期：2005-05-01

作者简介
欧文·M．费斯（Owen M ．Fiss），1959年从达特茅斯学院本科毕业后赴牛津大学深造两年，获哲学学士学位，然后攻读哈佛大学法学院，1964年毕业。开始几年在法律界任职，曾在1965年担任联邦最高法院威廉·布伦南大法官的法官助理，1966-1968年担任美国司法部民权属特别助理。1968-1974年在芝加哥大学任法学教授，1976年开始在耶鲁大学任教，目前是耶鲁法学院讲座教授。
主要研究领域为司法程序，平等，分配正义，以及比较宪法研究等。出版学术专著十多部，在美国法学理论界享有盛名。
本书是关于美国宪法第一修正案的经典性作品。

译者简介：
刘擎，毕业于美国明尼苏达大学，获政治学博士学位。曾任香港中文大学文化研究所副研究员，现任华东师范大学中国现代思想文化研究所研究员，历史系副教授。
殷莹，现就读于华东师范大学传播学院。

内容简介
欧文·M．费斯在这本敏锐的著作中指出——这正是宪法第一修正案所针对的问题。费斯阐明，对于政洽捐款开支、仇恨言论和淫秽出版物所施加的限制如何可能根据第一修正案予以辩护，而不是遭到其反驳，作者由此而重构了相关的辩论。他提醒我们，国家可以成为自由的朋友，可以保护和培育那些本来可能销声匿迹的言论，而剥夺这些言论可能使我们的民主丧失其全面和丰富的表达。

目录
中译本序
导论
第一章 言论的“沉寂化”效应
第二章 艺术与积极主义的国家
第三章 新闻媒体的民主使命
第四章 将至的挑战
中文版增文一种既是个人又是政治的自由
作者鸣谢
附录
一 美国宪法第一修正案与第十四修正案（中英文文本）
二 主要相关诉讼案件简介
译后记

中译本序

菲斯教授的这本篇幅不大却拥有十分重要的地位的著作终于要出版中译本了，相信许多关注言论自由以及相关制度建设的读者都会为此感到欣庆的。

回顾起来，在跟言论自由相关的领域里，我们已经有了不少经典著作的译本，例如密尔顿的《论出版自由》，密尔的《论自由》，米克尔约翰的《表达自由的法律限度》，美国法院的一些与第一修正案有关的判例也越来越多地翻译过来，连同一些法官的传记，以及不久前出版的一位中国学者关于第一修正案的大部头专著等，让我们对于言论自由及其宪法基础有了更为广泛的了解，同时，也使得本书的中译本变得特别迫切。

之所以这样说，是因为菲斯教授在本书中提出了关于言论自由的一种相当独特的理论，自1996年出版以来，这种新理论一直受到法学界和司法界的广泛关注。作者针对在相当长的时间里占据主导地位的学说提出了一种近乎激烈的反对见解。按照那种他称之为“自由主义”(libertarian”)的传统解读，第一修正案所要保护的就是个人的自我表达，同时这种保护的另一面也构成了对于政府的严格限制。这是可以通过对于第一修正案字面看得出来的(“国会不得制定有关下列事项的法律，即确立一种宗教或禁止信仰自由；限制言论自由或出版自由；或限制人民和平集会以及向政府请愿的权利。”)。因此，自由主义派的解读似乎具有勿庸置疑的正当性。然而，菲斯教授根据他对于这种解读在政府以及司法实践所造成的效果的观察，认为第一修正案的含义不应如此；保证个人自我表达固然重要，同时也必须把宪法所追求的目标正确地界定，那就是拓展公共讨论的空间，从而使普通公民能够对于公共事务以及围绕着这些事务的各种主张的含义有更准确的理解，并充分地追求他们的目标。

在菲斯教授看来，一味地放任每一个人自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等地表达自己的机会。通过对于仇恨言论、淫秽出版物以及竞选捐款等领域言论现状的分析，作者认为自由主义派的言论自由反而带来的某些群体(如有色人种、妇女、穷人等)没有能力或机会发出自己的声音。这也就是作者所谓的言论自由的“沉寂化”效应———以自由始，以压制终；播下龙种，收获跳蚤，难道说这不是一种反讽吗？

这样，寻找一种能够解决这一悖论式难题的机制或力量就成为逻辑的结果。菲斯教授这位被人们称赞为“博学而温和的作者”(a　learned　andtemperate　writer)开始一种果敢的论证：那种把国家视为自由的天敌(natural　enemy　of　freedom)的观点显然是以偏概全了。在某些情况下，国家完全可以成为自由的朋友，因为它可以通过分配公共资源——例如对公共基金的适当分配——改变沉寂化效应。一个形象的比喻是国家可以发放扬声器给一些弱势群体(disadvantaged　groups)，从而让他们的声音能够广为人知。作者甚至主张，在某些情况下，政府可以为了使得某些声音被听到而让某些人沉寂。

尽管在过去的年代，也有不少论者认为第一修正案禁止国会制定限制言论自由的法律，并不意味着包括立法机关在内的政府不能采取积极的措施以增进言论自由，但是，公然主张为了一部分人的自由得以行使而“压制”(当然，作者肯定不会赞成使用这样的词汇)另一些人，正如本书出版后一些评论所显示的那样，这样的观点自然会引起人们的警觉甚至激烈反弹。

不管怎么说，菲斯教授在本书中对于在言论领域中国家角色这种变化的必然性所进行的复杂论证是值得我们关注的。由于自己对于美国宪法言说特别是一些具体案件处理中不同法官之间观念之间的微妙差异缺乏深入的把握，这里很难作出一些准确的概括。大致而言，作者认为19世纪个人主义学说导致了对于限制政府权力的毫不犹豫的要求，但是，今天我们不仅需要自由，也需要平等。事实上，1954年的布朗诉教育委员会案已经吹响了走向这两种价值的平衡的号角。为了能够使得平等真正成为法律秩序的中心支柱之一，作者努力调和它与自由之间的紧张。在他看来，如果以一种民主的视角解读宪法，那么两者之间并不是对立的；对于言论自由保障的第一修正案，同样可以用来增进平等。

作者认为，正是对于第一修正案的伪自由主义的见解，导致最高法院在所谓“内容中立”(content　neutrality)旗号下判决言论自由案件，并因此导致了对民主制度的伤害。 值得注意的是，作者在强调平等的价值的同时，也力求保持一定程度的平衡。他并不赞成某些女权主义者过分张扬平等价值的主张，认为这和极端的自由主义见解一样是不可取的。

此外，在全书的结论部分，作者也显示了某种开放性。或许可以作出这样的理解：国家既可以成为自由的敌人，又可能成为自由的朋友，这一事实要求我们采取有效的措施努力使国家权力的运行有益于言论自由。不过，在我看来，这里同样存在着一个悖论式的困境：在采取这种种措施让国家成为言论自由的朋友的过程中，潜在的防范心态却不可避免地伴随其中，只有敌视的姿态才能获得友善的结果。

在这个意义上说，作为敌人的国家乃是我们无法离开的，而作为朋友的国家却也是我们必须时刻警惕的。 不消说，本书的论述所针对的是美国的状况，简单地将菲斯教授的结论用于中国可能会出现某种类似“直把杭州作汴州”的时空错位。在过去的二十多年间，中国在言论以及其他表达空间方面得到了很大的拓展，“依法治国”的话语也获得了空前的正当性。不过，司法在如何保障宪法所规定的新闻出版自由等权利方面是一个重大课题，国家权力的法律限制仍是一个重大的课题。因此，在吸收当代西方的各种新理论和思潮的同时，我们也许不应忘记，中国在通向法治国家的道路上还刚刚起步。



书评

言论自由的反讽——没有多少自由可言！（ http://www.chinavalue.net/bookinfo/Comment.aspx?CommentID=7207）
书评人： 郑伟强  

　　《言论自由的反讽》，一本正文内容不足一百页的小册子，在我看来，却比国内许多循规蹈矩泛泛而谈的大部头论述精彩得多，深刻得多。在这本书里，作者干脆利落地向美国司法界、新闻媒体，乃至整个美国社会，提出要重新思考美国宪法第一修正案的内涵，认真审视国家对于言论自由究竟发挥着什么作用。

　　1791年批准的美国宪法第一修正案几乎是各国新闻界所向往的关于言论自由的完美典范：“国会不得制定关于下列事项的法律：确定国教或禁止信仰自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会向政府请愿伸冤的权利。”

　　在这里我忍不住想要把它的英文原文也摘录下来，看看这一法案在文本上的“近乎专横的简洁性”：Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition to the Government for a redress of grievances.

　　一直以来，言论自由是美国人最珍视的权利之一，美国新闻媒体在它的保护之下创造了新闻事业的辉煌，在面对争议或利益冲突时，最高法庭也都是以此为依据做出判断，竭尽所能维护言论自由。

　　而《言论自由的反讽》的作者赖斯教授却恰恰对此提出了置疑，他认为一直以来美国社会都将第一修正案的意思理解的过于狭隘，以往所有的论辩“都预设了这样一种前提性的观念，即国家是自由的天然敌人。正是国家企图压制个人的声音，因而也是国家必须受到制约。”作者随即提出：“这个观点相当有洞见，但只是说出了真相的一半。的确，国家可以是压制者，但也可以是自由的来源。”（导论，P2）

　　作者提出，除了管制者的角色，国家还可以担当配给者的角色，通过一些公共资源的分配（例如公共资金的分配），来使得一部分弱势的声音“彰显”，达到维护强健的全面的公共辩论的目的。也就是说，国家可以通过某种方式“压制”一部分人而保障另一部分人的言论自由。

　　可以想见，这样的观点在如此崇尚新闻自由的美国新闻理论界引起了怎样的激烈反应。这种以“非民主的方式保证民主”的方法本身似乎就存在着反讽和悖论。然而，仔细阅读过费斯教授的论述之后，我充满敬意，并且为其中的种种悖论而着迷。正如作者所说：“这是一个复杂的真相，一个远比我们目前愿意让自己承认的更为复杂的真相，但却不是——我希望——我们遥不可及的。”（第四章，P88）

　　本书结构明了，论述简洁。全书分为导论和正文，正文共有四章，分别是：“言论的'沉寂化'效应”，“艺术与积极主义的国家”，“新闻媒体的民主使命”和“将至的挑战”。

　　导论部分作者简单解释了为什么对于第一修正案的传统理解是误导性的偏颇的。“……一是权力的私有化聚集对我们自由所造成的冲击，有时就是需要国家来抵制这些势力。甚至更为根本的是，……来自对宪法第一修正案的某种理论阐释，来自它所保障的言论自由，这种自由主要着眼于社会的、而非个人主义的价值。可以要求国家来扶植的自由是一种公共自由。”（导论，P2）

　　传统观点都坚持第一修正案是为了保护个人表达言论的自由，但作者认为对于民主制度具有重要意义的言论不在于个人的表达，而是一种能让人们借助这种公共辩论选择自己所希望的生活方式的辩论。那么，假如国家之外的某些力量压制着这种公共辩论的形成，国家就有权利介入。形象的说，就是给那些在公共广场的声音弱小的人发扬声器，使得他们的声音能被听见。

　　第一章“言论的'沉寂化'效应”做了更为详尽的解释，并明确提出了全书主要的观点。

　　正如标题所提出的，言论的“沉寂化”效应是国家采取有效行动介入的原因。举个例子来说，在淫秽品的反对者看来，淫秽品将妇女简化为性对象，她们的支配权也被色情化了。淫秽品导致了对妇女的暴力，包括强奸和家庭虐待，最终导向一个对社会不利的普遍模式，不仅体现在最私己的事件中，而且体现在公共领域里。妇女被简化为性目标，顺从、沉寂，感觉自己在公共辩论中无可作为，，从而阻止了她们全面的参与进公民活动中来，这就是淫秽品所带来的“沉寂化”效应。如果简单的按照言论自由的法则，淫秽品将得到肆无忌惮的传播，而防止这一社会现象出现的方法，最有效的就是国家力量的介入。但是，这样的介入是不是违反了第一修正案的精神？是不是造成了言论表达的不自由并损害了公民的平等精神呢？

　　作者提出了一个新的思路，将这些备受争议的问题本身看作对言论自由的推动而不是限制，重新考虑要求国家干预的动机。“要求干预的理论是，培育全面、公开的辩论是一个对国家而言可允许的目标，这种辩论确保公众听到所有应该听到的声音。”（第一章，P14）这样的观点使得国家的干预有了充分的依据，因为它为的不是某一个群体的个别利益，而是民主这个大目标。作者认为，即便这个干预的过程使得公众向某种观念倾斜，也无可非议。因为“民主要求的不是简单的公共选择，而是那种根据全面的信息和适当的反思条件下进行的公共选择，从民主的观点看，如果全面而公开的辩论影响了（不如说是改进了）辩论的结论，我们应为此喝彩，而不是抱怨。”（第一章，P21）

　　第二章题为“艺术与积极主义的国家”，从对文化项目的公共资助问题上提出国家的“配给者”角色。

　　国家除了一般意义上的管制者角色——通常是言论自由的敌人——之外，还具有配给者的属性，例如国家拨款为图书馆购书、管理大学以及对艺术的资助等等，在这一角色上，国家更加有可能成为言论自由的朋友。

　　有一点需要注意，在国家的配给性语境中，“沉寂化”效应是不可避免的。简单的说，因为资源的匮乏，国家在拨给一个申请者资金时势必剥夺了另一个申请者的资助要求，这就使得国家行为具有限制言论和增进言论双重属性。如果从纯粹定量的角度分析，增进的和限制的互相抵消，仍然保证了言论自由的，那么宪法的中立性是可以实现的：否决一个资助申请所带来的公共辩论的萎缩将由于相同资金授予另一个申请者而得到完全的补偿。但是，如果从定性的角度来看，如果第一修正案是保护公共辩论的强健性体制，那么国家作为配给者的某些决定将丰富公众的理解，另一部分则会削弱。

　　因此，为了将重要公共性问题多种且冲突的观点呈现在公众面前，国家需要从配给者的身份出发，加以选择，以实现言论自由。这种选择不依赖于管理者对各种观念的好恶判断，或者管理者是否认为它们具有优秀品质。因为第一修正案的民主理想是要民众来判断各种观念的品质。此外，还要考虑几个因素。一是“排斥的相对程度”，即那些公众最难接触到的观念有最大的要求权；此外还有“财金需求”、“公共议事”以及“言论的'沉寂化潜力'”。（第二章，P44）

　　第三章“新闻媒体的民主使命”，提出媒体究竟需不需要国家的问题，并从具体案例中分析了近年来司法界与新闻界对这一问题看法的走向。

　　“民主是集体性自治的一种实践，要求国家官员由人民选举产生，要求国家对人民的愿望和利益作出回应。在行使人民主权统治的过程中，公民有赖于各种机构，它们向公民传达不同公职竞争者的立场观点，报道和评价当前的政府政策和实践。在现代社会，有组织的新闻媒体也许是发挥这一功能的最主要的机构，而且为了履行这种民主民主义务，新闻媒体需要一种特定的独立于国家的自主措施。”（第三章，P51）

　　媒体的独立地位首先要求经济的独立，第二是司法方面的自主地位。对前者，美国的新闻媒介私营已有多年历史，绝大部分媒体不依赖国家拨款，国家也没有办法从这方面操纵新闻媒体。对于后者，有一批法律条文诉诸刑事或民事诉讼程序，来限制国家对其批评者尤其是新闻媒体压制的能力。那么，在促进新闻媒体的民主使命中，国家是否要发挥一定的作用呢？

　　很多学者认为，市场可能会抑制新闻媒体对公共问题的报道。媒体的私营化必然造成对最大收益最小成本的追求，一些应当被报道的问题可能没有得到报道，因为它们不能创造所期望的收入。怎样摆脱这种市场效应的束缚，许多理论家转向了国家。

　　第四章“将至的挑战”很短小，作者在这一章中表达了自己的忧虑。他认为，“在过去的25年中，一个新的最高法院已经降生，伴随着新的第一修正案的法理学……所有这些判决的共同之处在于一种对国家的显著敌意，以及拒绝承认国家在推进言论自由中可以发挥的作用。”（第四章，P83）

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如果一个人的发言不能被听到，其言论有多少自由？没有多少自由可言——费斯在这本敏锐的著作中指出——这正是宪法第一修正案所针对的问题。费斯阐明，对于政治捐款开支、仇恨言论和淫秽出版物所施加的限制如何可能根据第一修正案予以辩护，而不是遭到其反驳，作者由此而重构了相关的辩论。他提醒我们，国家可以成为自由的朋友，可以保护和培育那些本来可能销声匿迹的言论，而剥夺这些言论可能使我们的民主丧失其全面和丰富的表达。
继承了从威廉·布伦南到罗伯特·伯克的社群主义的自由言论理论传统，费斯论辩说，第一，修正案是用来“拓宽公共讨论的条件”，而不是用来保护个人的自我表达……他有力度地提醒我们，个人自主性的盛行也是有其代价的——原子主义社会的分化，以及一种变得更具有包容性、却同时愈发难以理解的公共话语。
——杰弗里·罗森《纽约时报书评》