《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法（征求意见稿）》解读

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《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法（征求意见稿）》解读
　　　　　　　　　　云南信托　李春晓
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《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“暂行办法”）于2004年10月18日起面向社会发布，引起了社会各界尤其是信托业界的广泛讨论。尽管暂行办法并未正式颁布实施，但是仔细解读其内容无疑将有助于我们更好地理解监管层的思路并有利于信托公司更好地从事房地产信托业务。本文拟对暂行办法所体现出的思路进行讨论，并针对暂行办法中的具体问题提出一些可供参考的意见和建议。
一、监管思路的解读
与银监会之前发布的《关于进一步加强信托投资公司监管的通知》即“121”号文件所体现的监管理念比较，暂行办法表现出相对宽松的政策理念倾向。暂行办法一方面体现出监管层规范房地产信托业务发展、加强风险控制的思路，另一方面又体现出监管层致力于推动房地产信托业务发展的思路；暂行办法力图在上述二者之间寻求一个最佳结合点的努力是笔者对该办法的整体印象。
第一，暂行办法体现出监管层致力于推动房地产信托业务发展的思路，这主要体现在放宽了对信托规模、信托资金运用范围、信托产品涉及的房地产商的资质等限制。
在信托规模方面，暂行办法突破了集合资金信托中200份信托合同的限制。暂行办法第八条规定：“经中国银监会审批，信托投资公司办理房地产信托业务时，单个集合信托计划接受的合同份数可以不受《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第六条的限制。”200分合同限制的突破在一定程度上降低了房地产商进行融资的门槛以及广大投资者（信托委托人）通过信托投资房地产业的门槛，从而有利于推动房地产信托业务的发展。
在信托资金的运用范围方面，暂行办法进行了较大的扩展，规定房地产信托产品的信托资金除用于开发商品房项目外，还可用于土地前期开发、整理；投资于不动产经营企业进行商业楼房及住房开发、建造；用于购买土地商业楼房或住宅并予以出租；以住房抵押贷款方式运用；以及其他以不动产为标的的运用方式（见于暂行办法第五条）。根据笔者对暂行办法第五条以及第二条对房地产信托业务的定义，信托公司从事的房地产信托业务就涵盖了所有以不动产或其经营企业为主要运用标的并对房地产信托资金进行管理、运用和处分的行为，这就在内涵和外延上扩展了房地产信托业务的范围。
在信托产品涉及的房地产商的资质方面，暂行办法也大大降低了门槛。根据暂行办法规定，不完全具备“四证”（土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证）的房地产商仍可申请信托公司发放贷款。仅管暂行办法对向“四证”不全的房地产商发放贷款进行了较为严格的限制，但还是在条件允许的范围内放宽了信托公司向这些房地产商发放贷款的限制。这一方面使更多的房地产商多了一条融资途径，同时也扩展了信托公司发展业务的范围。当然，对“四证”不全的房地产商发放信托贷款具有较大的风险，信托公司需要对进行严格的风险控制以保障信托受益人的利益。
第二，暂行办法体现出监管层规范房地产信托业务发展、从制度上加强对信托公司进行风险控制的思路，这主要体现在保管人制度的引入、信托投资公司开办不受信托合同份数限制的房地产信托业务的准入门槛、以及风险控制的有关规定等方面。
在保管人制度的引入方面：暂行办法中涉及保管人的条款在全部规定的六十条中占据了十一条，具体为第四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第五十三条、第五十四条。从条文的数量上就可以体现出暂行办法赋与保管人在房地产信托业务中的重要地位；从条文的分布来看，保管人的有关规定贯彻于暂行办法的始终，这又从另一个侧面体现出暂行办法对保管人的重视程度。这里暂不讨论保管人的法律属性以至其在信托法律关系中的地位，也不讨论引入保管人制度的必要性等问题。从监管层对保管人寄与的厚望来看 ，这一制度的引入无疑是针对信托公司的违规操作等问题，并致力于保障信托资金的安全和合法使用。
在信托公司开办不受信托合同人数限制的集合资金信托的准入门槛方面：暂行办法一方面打开了突破200份合同的大门，另一方面又为跨进这一大门设置了较高的门槛。暂行办法第三十一条规定了极为严格的条件，如果严格执行该条规定的条件，那么目前的大部分信托公司都将被排除在这一大门之外。这种门槛的提高也正体现监管层在突破200份合同方面的审慎态度。
在风险控制方面 ：这方面的规定主要见于第四章，其中针对公司治理以及对不完全具备“四证”的房地产商发放贷款等提出了诸多具体的措施。尤其是在一部规范专项业务的部门规章中对公司治理进行细致地规定，监管层对于规范信托公司发展和加强风险控制的思路不言而喻。
通过上面的论述，不难看出监管层推进信托业发展的同时也在尽最大努力地将信托公司可能产生的金融风险限制在最低范围之内。

二、有关暂行办法具体规定的一些意见和建议：
以上对暂行办法体现出的监管思路进行了一定的探讨，尽管我们讨论的只是一个征求意见稿，是在这个征求意见稿的基础上进行解读，但是规章制定背后的支撑理念应当是不变的，所以即使将来的正式颁布稿，其理念和思路应该还是一致的，这也是笔者在这个意见稿进行深入解读的原因所在。当然，既是一个征求意见稿，其中也难免有些不太成熟之处，以下笔者就对暂行规定中的一些具体问题提出自己的一些意见和建议：
（一）关于信托公司开办不受信托合同份数限制的房地产信托业务的有关规定：暂行办法有条件地取消了房地产信托计划中信托合同200份的限制，这无疑有利于促进房地产信托业务以至房地产投资基金的发展，但其设置的门槛之高 却会在一定程度上限制此类业务的开展。
1、暂行办法第三十一条规定，信托投资公司开办不受信托合同份数限制的房地产信托业务应事先征得银监会的业务许可，并须具备一定的条件。这些条件中，净资产5亿元、信托业务收入占公司业务收入60％以上、已累计发行集合信托计划3次以上且信托计划已经结束并实现预期收益等，对于目前的信托公司来讲难免过于严格。 如果本办法规定的条件鲜有信托公司能够达到，那么这样的规定就显得过于超前了。同时，本条第（九）项的规定采用了兜底条款的形式，这就使信托公司从事该项业务时面临更多地不确定性，因为银监会随时可能有新的规定出台，从而增加信托公司开展该业务的顾虑，不利于房地产信托业务的开展。建议在进行风险控制的同时，适当降低信托公司从事该类业务的准入资格。
2、根据第三十二条规定，信托公司取得的不受合同份数限制的房地产信托业务许可在两年内有效，每隔两年需重新申请。重新申请就意味着又一次行政许可，根据《行政许可法》的精神，建议允许信托公司在两年期满后一定时间内可以申请续展，银监会对符合条件的信托公司应当同意续展。
3、根据第三十七条，“不受信托合同份数限制的房地产集合信托计划的募集期限为1个月，自该计划批准之日起计算。”一个月的募集期限刚性有余而柔性不足，建议规定一个范围，而不是固定的一个月。而且一个月募集至少五亿元人民币也确实有很大的难度。
4、根据第三十一条规定，董事会应设立包括有外部人士参加并由外部人士担任主席的审计委员会。这里的审计委员会职能不明确，同时审计委员会主席由外部人士担任，其资格应当如何确定也没有明确。建议明确审计委员会的职能以及主席的任职资格。
二、关于保管人：根据暂行办法第四条，信托公司开办房地产信托业务应当委托商业银行担任房地产信托资金的保管人。本办法中保管人的法律定位并不明确，即保管人与信托法律关系各主体（委托人、受托人、受益人）之间是怎样的关系这些都需要进行明确。根据笔者对信托业务实践的了解，在一些集合资金信托中，有信托公司采用托管方式引入商业银行一方，但这时的托管银行并不具备暂行办法中“保管人”的诸多职能。在上述“托管”中，托管银行是与受托人（信托公司）签订信托资金托管合同，在合同法律关系上，托管银行应当对受托人负责，而不是直接对受益人负责。笔者理解，暂行办法是对实践中托管银行的权利进行了制度上的规范并赋与托管银行诸多监督权力，但这种强制性引入“保管人”的带来的效果是否合乎信托业务实践需要监管层进行慎重考虑。
三、关于房地产信托资金的运用方式：本办法第五条和第六条对房地产信托资金的运用方式从正反两个方面进行了规定。据此，房地产信托资金不得用于非不动产，这实际上限制了信托公司发行的信托产品在投资于房地产时进行投资组合的可能性；同时规定信托资金不得进行使其承担无限责任的投资，而根据《信托法》的规定，信托资金本来就是承担有限责任的。建议对无限责任的投资方式进行具体列举，即哪些投资方式是被禁止的，并允许信托资金可投资于安全性的金融品种，如国债。
四、关于关联交易：根据第七条，“信托资金的使用方不得将信托资金投资于与该信托资金受托方存在关联关系的不动产及其经营企业。”建议对“关联关系”的认定进行明确。同时如果信托资金用于关联交易是以公允的市场价格进行的，则不应当在禁止之列。
五、关于房地产信托业务部门的设立：根据第九条，信托公司应当设立专门的信托业务部门。信托公司内部如何设置自己的部门并进行分工合作，应当属于其自主的权利。建议只对信托公司中从事该业务的人员资格进行规定，而不是要求信托公司设立一个形式上的房地产信托业务部门。
六、关于风险控制：根据第十一条，房地产集合信托计划、房地产信托资金管理及处分说明书，应经信托投资公司决策委员会审核，其出具的审核意见书，须经决策委员会成员三分之二以上同意，并提交董事会讨论表决通过。本《征求意见稿》从风险控制的角度出发，对公司治理提出了很多要求，包括决策委员会、审计委员会、风险控制委员会、专家评审小组（见第四十一条有关规定）等，本条又强调房地产信托计划的有关文件需经董事会表决通过。虽然这在形式更有利于风险控制，但是程序上则显得过于繁琐。而且董事会的职权由公司法和公司章程进行了规定，如果每个信托计划都要董事会表决通过则大大增加了该信托计划的成本。因此，建议重新理顺决策委员会、审计委员会、风险控制委员会以及专家评审小组的职责及权限，同时建议取消该条中关于“董事会表决通过”的规定。
七、关于房地产信托计划的推介材料：根据第十三条，房地产集合信托计划推介材料包括：房地产信托经理和管理人员符合规定的证明文件以及公开说明书或投资说明书。建议明确“证明文件的内容并对公开说明书或投资说明书进行示范，这样信托公司从事该类业务才可以更加规范。
八、关于信托文件示范文本：第十四条规定，“信托投资公司在办理房地产信托业务时，应当参照中国银监会制定的房地产资金信托合同示范文本。不参照示范文本的，必须事先征得委托人同意。”合同签订遵循的是“意思自治原则”，监管部门可以提供示范文本供信托公司参考，但强制规定必须参照示范文本则有违合同自治的原则。建议这里的“应当参照”改为“可以参照”，同时，既然银监会提供了信托合同的示范文本，从更加规范的角度考虑，建议提供房地产信托业务中的所有制式文本供信托公司参考使用。
九、关于信托资金帐户及信托资金的拨付：根据第十七条，“信托投资公司依合同约定需要运用房地产信托资金的，应当向保管人提供房地产资金信托合同复印件及资金用途说明，保管人据此将房地产信托资金拨付信托投资公司。”保管人拥有全部信托合同复印件，可能会侵犯委托人、受托人、受益人和资金使用方的商业秘密或个人隐私，因此应当规定保管人泄露秘密的有关责任。同时，该条规定的信托资金拨付程序过于繁琐。建议规定保管人可以根据受托人提供的有关文件直接将资金按受托人的指令划付资金使用方。
根据第四十七条第三项，销售回款只能划入保管人处所开设的信托资金专户，而实际上销售回款不可能直接划入信托资金账户，因为该账户是以信托公司名义所开立的，只能直接进入以资金使用方名义在保管人处开立的多方监管账户，再由该账户划付至信托资金专户。
十、关于土地使用证：根据第四十五条规定，不完全具备“四证”的房地产项目获得信托贷款并交纳土地转让金后，信托投资公司应当参与土地使用证的办理，并保存土地使用证的原件。这里规定信托公司参与土地证的办理并保存原件，对于风险控制来讲意义不大。建议规定办理抵押登记或者土地证中列明信托公司为权益所有者，但这需要监管部门与土地管理部门协调达成一致。
十一、有关登记和备案：根据第四十六条，房地产销售合同应当备案，根据房地产有关法律法规，销售合同要在房管部门备案。这里的备案具体所指不明，建议对此进行明确，即对如何备案、备案机构等进行具体规定。
根据第四十八条，信托公司以投资方式运用房地产信托资金的应当及时办理所涉及的房地产企业的股权变更手续或信托登记手续。“信托登记手续”含义不明，建议对信托登记的程序和部门等进行明确。
十二、关于管理费和保管费：第二十九条对信托公司的管理费和保管人的保管费进行了固定比例的规定，这限制了经济主体从事经济活动的自主权，不利于促进交易的实现和信托业务的开展。管理费和保管费应当是当事人之间协商确定并由市场来调节的。建议本条仅规定管理费和保管费收取的一个原则或范围，而不是固定的比例。同时该条规定中的“管理费”“信托收益”等也应进行定义。
十三、关于附则中的“参照”：第五十八条规定，“以不动产作为信托财产设立的信托、以非集合方式设立的房地产资金信托，参照本办法的规定执行。”“参照”和“适用”是两个不同的法律概念，根据实际情况，建议参照改为“适用”以避免产生分歧。
十四、结语
通读暂行办法全文，笔者深切感受到监管部门促进房地产信托业务开展和规范这一业务的思路，同时审慎监管、依法监管的思路也贯彻始终。笔者相信，在经过广泛的征求意见之后，暂行办法将以一个成熟的面孔出现，同时这一办法的出台必将大大促进房地产信托业务的发展，并推进信托业法治建设之路。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

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以上是俺的一篇原创，能否加分啊？