[原创]未成年人作证的民事司法特别保护

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未成年人可以当事人或证人身份参与民事诉讼活动。当事人的诉讼行为对于诉讼程序的发生、发展或者消灭具有很大影响，与诉讼结果有利害关系。而证人参与诉讼只是协助人民法院和当事人查明案件事实或者进行诉讼，他们的诉讼行为对于诉讼的发生、发展或者消灭不产生影响。以不同身份参与诉讼，未成年人也因此承担不同的责任，遵循不同的法律规则。但是，未成年人作为弱势群体，诉讼活动中应当得到同样的司法特别保护。
    相对而言，未成年当事人参与诉讼有较为完备的法律规则保障，民事实体法规定了未成年人监护制度，民事诉讼法也规定了未成年人参与诉讼的法定代理规则。而在诉讼证据规则方面则不同，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）虽也涉及未成年人作证的规则，但未充分考虑对未成年人的特殊司法保护。依《民事诉讼法》第六十三条规定，证人证言与当事人陈述是两种不同类型的证据。两大法系对两种身份的规范模式是不同的。英美法系国家中，所谓证人证言是指该当事人或第三者向法院所作出的口头陈述；而大陆法系国家中证人证言往往是指第三者在诉讼中的陈述。英美民事诉讼中的证人询问并不限于与案件无利害关系的第三人，也包括当事人，即当事人对自己诉讼有关的事项加以证明，可作为本案的证人。虽然大陆法系区分证人证言与当事人陈述，但也认可两者均受证据规则的调整。“当事人不可能是证人”的论断是错误的。毋宁说，《民事诉讼法》将证人讯问和当事人讯问作为两个互相排除的证据方式相对照。我国在民事证据规则上不同于英美法系，未成年人以两种不同身份所作的陈述，应遵循不同的程序规则，法院也采用不同的规则审核认证，虽区别对待，但在证据规则上有可比性。
    一、未成年人的证人资格与证言效力
    1、未成年人证人资格的规定模式
    证人资格又称证人的适格性，或证人能力。历史上，未成年人曾被剥夺证人资格。《唐律疏议?断狱篇》中提及：基于律得相容者，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者灭罪人罪三等。而当今各国法律大都不过多地对证人的资格予以限定，几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍。我国也是从总体上假定所有人都有证人资格，然后排除不能正确表达意志的人。《民事诉讼法》第七十条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。《民事证据规定》第五十三条规定：不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。这里，年龄不是否定证人资格的绝对因素，未成年人一般有证人资格。当然，证人是否正确表达意志应根据智力或理解能力等进行判断，而这与年龄因素也有关联，未成年人可能由于不能正确表达意志而无证人资格。这些规定模式对未成年人的证人资格与所作证言的证明效力进行区别对待。德国民事诉讼中，年龄、精神状态、对争议结果的利益等就这点而言无关紧要。台湾学者一般也都认为，对证人资格没有限制，证人的年龄、智识、精神状态、均与证人能力不相妨碍。至于其证言是否可信，则由法官依自由心证予以判断。这些情形只在证据评价/心证时才应考虑。对于主体适格的认可，未成年人作为民事诉讼的当事人，则不存在问题。
    2、未成年人证人资格的证明责任
    在被证明不能正确表达意志之前，法律推定该未成年人具有证人资格。问题在于，未成年人能否正确表达意志应由谁证明。是由法院依职权审查，还是交由当事人举证？在对方当事人无异议时，法院能否直接采纳该证人证言？有观点认为，审判人员应主动了解证人的感知理解能力、证言表达能力和辨别是非的判断能力。也有的观点认为，未成年人证人资格的判断，涉及心理学、生理学专业性问题，应将未成年人的精神健康状况是否符合作证的条件这样的专业问题交由专家鉴定。
    笔者认为，法律将证人证言规定为证据的一种形式，证人资格等证据形式同样应遵守证据规则。举证者除提供证据之外，还有义务说服法官，应证明该未成年人有证人资格，否则就要承担举证不能的后果。虽然未成年证人有其特殊性，但不能据此否定一般证据规则的适用，法院不能不问诉讼双方的意愿直接代替操办。那种认为未成年证人资格的认定具有专业性的观点，没有认识到证人证言的本质，证人证言的关键在于证人所述事实能否支持当事人的诉讼主张。因而未成年证人所陈述的事实内容才是本质，证人资格只是证据的形式。根据辩论主义原则，事实问题应由当事人提出并主张。某一证人的年龄、智力状况是否与待证事实相适应，或者其精神健康状况是否妨碍其作证能力，这些都应当由当事人作为辩论的议题。
    未成年人是否有证人资格，涉及到其所陈述的事实能否得到对方认可。对于这样的问题，诉讼对方完全可以明示地承认，表示无异议。所谓当事人的承认，是指一方当事人对另一方当事人所陈述的事实表示认可。由于诉讼是解决争议的、当事人的承认意味着双方当事人对当事人承认的事实不存在争议，所以，在世界上大多数国家，法律都规定，一方当事人的承认，可以免除另一方当事人对该事实的举证责任。《民事证据规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因此，如果申请该证人的相对一方当事人对该证人在主体上的适格性不提出质疑，很有可能被法院推定为对方当事人在此问题上不持异议。对于对方当事人对此不置可否的，经申请方发问或法官主动询问仍不表示的，也应认定对证人资格无异议而致证人适格。未成年证人的资格审查上，法官要注意积极释明，及时告知承认的法律后果，除《民事证据规定》规定的法定情形外不应依职权调查。当然未成年证人资格有其特殊性，在对方当事人有异议时申请鉴定的，法院可予以准许。生理上、精神上是否有缺陷，能否正确表达意志，人民法院应当根据当事人的申请或者必要时依职权进行审查或者交由有关部门进行鉴定。
    3、未成年证人资格的审查标准
    当事人对未成年证人的资格有异议时，法院就要依据一定标准审查双方的举证及主张，以确认证人是否适格。审查证人资格时，应审查其能否正确表达意志，即看其是否具有准确感知，记录和回忆有关事实印象的能力；是否具有辨别是非和正确表达的能力；是否具有能够认识作证的法律后果并有承担相应的法律责任的能力。
    首先，年龄是判断未成年人作证能力的关键性因素。虽不以年龄排除未成年人的证人资格，但不可否认“是否正确表达意志”与年龄之间存在某种程度的必然关联。而且在未成年人的不同阶段，是否正确表达意志呈阶段性特点，因而年龄可以成为证人资格审查的重要参考因素。作证能力和民事行为能力是两个有一定联系但又不能相互混淆的概念。有观点就认为，应在规定年龄条件的前提下，依据证人的智力状况或精神健康状况来判定证人资格，把证人的生理年龄区别几个阶段而给予不同的考虑与认定，这样既考虑了证人年龄因素，又能结合其他相关因素的审查。
    其次，在审查了证人有如实作证的意志后，还应进一步审查如实作证的能力。《民事诉讼法》所规定的“正确表达意志”中的“正确”一词是相对概念，该修饰词义涉及到一个相对模糊的范围。在实际判例中，甚至会出现虽不能那么“正确”地表达意志，但仍能辨别人物的性别、简单的举止、颜色的黑白、声音的强弱、气味的某种刺激等等这些简朴的事物牲，有可能对某类案件事实的认定产生相当大的积极和辅助性作用。我们可以借鉴美国的经验，通过提问一些简单问题的方法来决定未成年人是否具有作证能力。在作证能力的判断上，法官有很大的裁量权。对于证人作证资格的认定，应当根据案件的复杂程度、作证能力对证人智力发育的要求程度，并结合有关证人的生理、心理、性格、习惯、受教育的条件和程度，以及证言形成的当时客观环境因素，据情加以裁量。总的说来，证人资格的实质内容发展到今天，只剩下对证人能力方面最基本的要求，即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。感知、记忆、表达是证人证言形成的三个阶段，对于证人陈述必不可少；对辨别是非能力的正确解释实际上是要求证人能区别事实和幻想，而并不是要求他说真话，这也是证人作证最起码的要求。基于此，研究者通过重新审视证人资格规则，可以得到一个结论，即证人资格的法律界定应当是以下两个条件：一为证人具有感知、记忆和表达能力，二是证人具有辨别事实的能力。质言之，只要证人具有当庭陈述的基本能力，就应当具有证人资格。
    4、未成年人证言的证明效力
    未成年人所作的证言与其年龄和智力相一致的，该证言就可以单独作为认定案件事实的证据；未成年人所作的证言超过或者低于其年龄和智力水平的，该证言不能单独作为认定案件事实的证据，需要和其他证据相互印证。这是对未成年人证言效力的规定，而非作证能力的规定。《民事证据规定》第七十八条规定：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。未成年证人的资格与证言效力审查存在较大不同：证人资格审查一般在庭审准备阶段，是从形式上对证人作证的完全否定与否，而证言效力审查在庭审阶段，只从证言内容上判断其效力大小。另外，审判实务应予注意的是两者审查标准的不同。对比《民事证据规定》对两者的不同规定，“品德、知识、经验、法律意识和专业技能”是判断证言效力的因素，但不能作为否认证人资格的依据。两者的判断标准中，都有“智力状况”的考虑因素，对于怎样的智力状况不能作为证人，怎样的智力状况不能单独作为证据使用，并无清晰界限。为慎重起见，应尽量给予证人资格，待与其他证据综合审查后再确定其证明效力。各国法律对证人在适格上的限制越来越少，从强调证人的年龄、精神状态、利益关系、品格等因素对证人适格性的影响，转移为强调这些因素对证人证言证明力的影响，以保证法庭能最大可能地获取有助于事实发现的信息。
  
    二、未成年人作证的程序规则
    1、证人资格审查的程序安排
    理论及实务界对证人资格审查应安排在哪一诉讼阶段并无一致意见，是安排在庭审举证质证与认证阶段，还是庭前提交证人出庭作证申请时审查？笔者认为，当事人提出证人出庭作证申请后至庭审前，法院就应审查其作证能力。《民事证据规定》第五十四条规定：当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。可见，证人出庭作证的申请时间不同于举证期限的时间，要提前于举证期限十天，就是考虑到证人资格的审查。该条同时规定了法院对于作证申请，有权作出是否许可的决定，因而庭前审查有法律依据。未成年证人的资格审查比一般证人较为复杂，但从尽量放宽资格审查的理念出发，十日的时间也足够，若当事人有异议而申请鉴定的，鉴定时间亦可扣除。加拿大《证据法》第十六条规定：证人不足十四岁或精神状况有争议，法庭应当在准许此人作证之前先行聆讯并决定。
    2、证人如实作证义务认知的审查
    允许未成年人作证后，庭审中还应审查其对如实作证义务的认知能力。我国没有宣誓作证的制度，但民事诉讼庭审中在核对证人身份后也应告知如实作证义务、虚假陈述的法律责任，并询问证人是否听清楚。诉讼活动应当使用法言法语，但未成年证人认知水平有限，若过于追求法律术语的使用则可能难以理解。宣誓制度曾经成为用以衡量有无证人资格的标准，历史上曾以无法理解宣誓内容为由否定未成年人的证人资格，这种作法现在均被否定。衡量证人的理解能力，不是以对如实作证法律规则的理解为标准，而是对作证所要陈述内容的理解为标准。《民事证据规定》中，判断理解能力的参照物是“待证事实”，而非作证宣誓的法律意义。因而笔者认为，对未成年人证人应区别对待，应当用通俗易懂的、适合未成年人的日常用语来提示，比如：你要讲真话，说假话不是好孩子等。意大利民事诉讼法就规定，对于未满14岁的未成年人，可以不加宣誓地直接询问。在审查了未成年证人有如实作证的认识后，还应进一步审查其如实作证的能力。加拿大《证据法》也体现了意识与能力的结合，其认为不足十四岁的未成年人能否作为证人出庭作证取决于两个因素：（1）此人是否懂得证据宣誓或郑重陈述的性质；（2）此人是否可以表达证据内容。
    3，强制作证的慎重使用
    《民事诉讼法》将作证作为知道案件有关情况的单位和公民对国家应尽的义务来规定，因此，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。我国法律只规定了证人作证的义务和作虚假证明所应承担的责任，而对证人应享有哪些权利却未作详尽的规定，导致证人的权利与义务不平衡，义务与责任脱节。这种不平衡在未成年人作证时表现得尤为明显。未成年人作为当事人为自己的权利主张或辩驳时，可以不出庭。而作为证人协助调查案情，为了他人利益时却没有拒绝作证权。虽然证人具有不可替代性，但法律将每个证人都塑造成不考虑自己而只能为别人着想的典范，忽视了证人特别是未成年证人的利益考量，证人沦为诉讼活动的“工具”，这些规则过于“自私”。我们所生活的还是一个以成年人为中心的社会，所制定的法律政策的主要参照物是成人，对未成年人考虑得不够。在涉及未成年证人作证的场合，如果未成年证人证言的不利后果的承受人将是其法定代理人或近亲属，或者未成年人表示恐惧因作证而产生的对自己或近亲属刑事责任上的不利后果，司法机关应允许该未成年人拒绝作证。未成年证人不能由监护人代为作证，又不可拒绝作证，法律规定未成年人的绝对作证义务不利于未成年人的利益保护。
    司法解释对此存在疏忽，《民事证据规定》第七十条规定了“证人确有困难不能出庭”的几种情形，没有考虑未成年人的特殊性，审判实务中对兜底条款的“其他无法出庭的特殊情况”是否含未成年人，理解不尽相同。笔者认为，有时未成年人作证对其健康成长有很不利的影响，应当明确该特殊情况包括未成年人不宜出庭作证的情形。未成年人是否适宜出庭作证，由法院裁量决定。司法的最终目标是实现正义，尽管现代司法理念认为言词主义有助于接近正义，但特定情形下使用书面文件可能更利于正义的实现，如未成年人作证。依据《民事证据规定》第五十六条的规定，未成年证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。最高人民法院出台的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中也明确提出，办理未成年人刑事案件中，未成年证人一般可不出庭作证。而民事诉讼中，未成年证人的司法特殊保护未引起足够的重视。
  法律在未成年证人参与民事诉讼的不公开方面也非常不够。未成年人作为被告的刑事案件都不公开审理，而民事诉讼却没有相关规定。笔者认为，为最大限度地保障未成年人合法权益，除了出庭作证豁免外，还应当对法律规则进行扩大解释，即使未成年人需要出庭作证也应不公开审理。《民事证据规定》第四十八条规定：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。该“个人隐私”的本义应当为案件审理的标的或证据的内容涉及个人隐私，而不是涉及未成年证人。但是，未成年证人也应属于证据规则保护的对象，若公开证人身份对未成年人不利的，也应以涉及“个人隐私”为由不予公开。特别是在核对证人身份时一定要注意与成年证人的不同，对未成年证人的具体身份、就读学校及住址等应予保密。而且，庭审之外的诉讼活动，也应尽量对证人的姓名、住址、工作单位、联系方式等情况进行保密，从而减少外界对证人的不良影响。

    三、未成年人作证的辅助
    未成年人作为当事人参与诉讼，其监护人作为法定代理人或原被告参与诉讼，能积极为未成年人主张权利或辩驳，未成年人不必亲自参与。而作为未成年证人就不同了，不能由其监护人代为作证，又不能拒绝作证。相较而言，作为为自己权益的未成年当事人有监护人全程维护，而为他人利益的未成年证人却缺少相关的作证辅助规则，使其独自出现在法庭，这凸突显了未成年证人权益的极不受重视。为了提高未成年人的作证能力，作证辅助应当包括心理上的帮助，作证监护，以及诉讼中对未成年人举证能力等权衡时给予必要的倾斜。
    1、监护人到场规则
    未成年人出庭作证是否需要监护人同意或在场? 新修订的《未成年人保护法》第五十六条规定：公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。可见，未成年人有要求其监护人在场的权利，监护人到场规则应当成为公安机关、检察院、法院的一项程序性义务，没有通知监护人到场的情形就可以视为司法机关的程序违法。这样，可以在程序上最大程度地保障未成年人的合法权益，民事诉讼中也应予同等保护。未成年人参加民事诉讼活动，也可以参照《民法通则》中的监护人在场规则：不满十周岁的未成年人由其法定代理人即其监护人代理其民事活动，所以不满十周岁的未成年人出庭要监护人同意或在场。十周岁以上的未成年人可以进行与其年龄，智力相适应的民事活动，其他的民事活动由其监护人代理或征得他们的同意。
    现行规则没有界定监护人以什么身份参与作证程序，监护人到场可能引起身份冲突，应予避免。 《民事证据规定》第五十八条规定：审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。若在同一诉讼活动中，监护人同时作为证人作证的，就可能引起身份冲突。例如，未成年证人的法定代理人陪同未成年证人作证后，该法定代理人又作为证人就同一事实作证的，其证言是否具有法律效力？有观点认为，如果当未成年人与其法定代理人均知道案件情况，法定代理人陪同未成年人作证后又单独作证的，则该法定代理人无疑同时具有证人和未成年人法定代理人两种身份，发生身份上的重叠。为了保证有监护人在场，应避免监护人同时作为证人作证。证人虽不可替代，但监护人可选择，法院在未成年证人资格审查时应一并审查监护人是否存在身份冲突。
    2、监护人辅助内容
    监护人到场对未成年证人作证能起到哪些作用？现行证据规则对此均未作规定。《民事证据规定》第五十五条第一款规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但是，未成年人出庭作证时，监护人能否一同参与庭审诉讼活动？监护人对于未成年证人的作证行为应当如何辅助？仅到场从心理上支持还是能够对表述陷缺之处作补充说明或解释？考虑未成年人的特殊情况，应当允许其监护人出庭参与诉讼，以减轻证人心理压力，营造宽松作证环境。对证人表述内容上的陷缺不能说明解释，否则规定“正确表达”的证人资格就失去意义。对于作证内容以外的事项，如对法庭术语无法理解等，监护人可以未成年证人易于理解的方式解释法官发问的内容，这有利于诉讼活动顺畅进行，应予准许。
    作证辅助的监护职责不同于《民法通则》上的监护职责。监护人无法代为作证，也无法承担作证的法律责任。《民事诉讼法》规定了证人妨碍作证、作伪证的责任。若未成年证人有这些情形，该如何承担？监护人不用承担，因为这不属于《民法通则》规定的承担职责范围。未成年人该如何承担？《民事诉讼法》并未特别规定，证据规则对此应当有所体现。妨碍作证虽然不属违反治安管理的行为，仍可以参照《治安管理处罚法》的精神。《治安管理处罚法》第十二条规定：已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。同理，不满14周岁的未成年证人作证，即使有违法情形的，也应不予处罚，14周岁以上的未成年证人也应从轻或减轻处罚。
    3、区别对待未成年人的举证与作证
    未成年人无论作为当事人或证人，就其所知内容在法庭上的陈述，均涉及能力问题。若以当事人身份，则需考虑其举证能力；若以证人身份出庭，则应考虑其作证能力。对此，法庭应当考虑的侧重点应当不同。未成年作为当事人陈述，虽然有监护人代为行使权利，但就其自身所见所闻在法庭上的陈述属证据的一种，监护人亦无法替代。此时，未成年人作为当事人在行使着举证权利。若法庭不顾及其未成年因素而与成年当事人一般看待，则可能致实质上的不平等。因此诉讼中考虑未成年当事人的举证能力时，应区别监护人对该事项是否能代为行使，例如代为收集资料就可由监护人代劳。若应由未成年当事人亲自陈述的，就应予以考虑，应当从规则上辅助其举证能力。《民事证据规定》对举证责任分配、举证期限等作了明确的规定，也考虑了当事人的举证能力等因素以此权衡个案的公平正义，虽未明确提及未成年当事人的举证能力，但诉讼中仍有适当倾斜的空间。例如，《民事证据规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。所谓举证能力，是指基于各种因素从而使当事人之间在履行证明责任的行为能力上所产生的差别状态，有的因素属于主观上的，有的因素属于客观上的。未成年当事人的“举证能力”应为法院综合考虑的因素之一。又如，《民事证据规定》第十七条第（三）项“客观原因不能自行收集”、第三十六条规定的“在举证期限内提交证据材料确有困难”、第四十三条第二款规定“因客观原因未能在准许的期限内提供”等，在具体案件审理中也应当考虑到未成年当事人的具体情形。
    如果未成年人以证人的身份出庭作证，其能力同样受到限制。但诉讼活动中则不应考虑这些因素。举证责任是当事人为维护自身权益而提供相应证据材料的能力，举证能力的陷缺会影响当事人权益的保障，对举证能力较弱的当事人不予倾斜很可能导致权益受到不应的伤害。而当事人申请未成年证人作证时，未成年人的作证意在维护申请人的权益，是否能够维护这些权益仅关系申请人权益，而与未成人权益无关，不涉及未成年人的司法特别保护，因此作证能力不属《民事证据规定》中举证能力权衡的范畴。
    总之，为体现未成年人的司法特别保护原则，民事审判中应区分证人资格与证言证明效力，完善未成年证人作证的程序保障，并规定监护人的作证辅助等，以一视同仁地对待未成年证人与未成年当事人的诉讼行为。（本文发表于《青少年犯罪研究》2009年第1期）