证据属性与认证制度——从证据属性的视角构建认证规则

jianjian

摘要：认证制度与证据属性密切相关，证据的三大属性构成了认证的标准，对证据三性的判断也是认证内容的具体体现。从证据的三性可以引出很多认证规则，非法证据排除规则是证据合法性的逻辑演绎；从证据的相关性来看，应该确立关联性证据规则、品格证据规则等；从证据的客观真实性来看，应确立传闻证据规则、最佳证据规则、补强证据规则、意见规则。
关键词：认证  证据合法性  客观真实性  相关性
   
证据制度是诉讼制度的灵魂，证据制度的核心问题则是证据的认定，认定证据是证据运用的最重要一环，其正确与否直接决定着案件的处理结果，而我国的法律中关于认证规则的规定极为贫乏，导致了司法实践中法官认证的随意性和自由裁量权的滥用，本文试从证据属性的视角探讨我国认证规则的构建。
证据属性与认证标准
  “认证是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据能力和证据效力的活动。”[1]认证，实质上是一个对证据材料进行取舍，将证据材料转化为证据的过程。证据材料与证据是两个不同的概念，证据是指能证明案件真实情况的事实，而证据材料则是由当事人及法院依一定程序收集而来的，这些材料是否能作为定案的依据，能否作为证据使用，还需要法官加以认定，即便是经过举证、质证的证据材料，如没有法官认定也还是证据资料。从这个意义上说，证据就是经过认证过程采信的证据资料，法官的认证过程就是将证据资料转化据以定案的证据的过程。那么法官就要依据一定的标准来对证据资料进行取舍，这个标准是什么呢？我们就要研究证据与证据资料有何质的不同，即证据有哪些本质属性。证据属性是证据这个概念的内涵的具体化表现或分解，是证据赖以构成的诸要素，也是判断某事物是否为证据的标准，是证据区别于其他非证据的标志。具备了证据的属性，证据就符合了它的概念模式，证据就成立了，就能对案件事实起证明作用了。可见，证据的属性成为区分证据与非证据的标准，也即成为了认证的标准（即把证据材料认定为证据应该满足的条件）。关于证据的属性，通说认为包括相关性、客观性、合法性[2]，那么认证就应该以这三性为标准，来对证据资料进行取舍，将采信的证据资料转化为真正的证据。
证据的三性与认证内容
  认证内容决定着认证规则的建构，有什么样的认证内容，就有什么样的认证规则与之相适应。因此要探讨认证规则，首先必须准确把握认证的内容。关于认证的内容，目前学术界存在三种观点：一种认为是对证据三性的认定；[3]另一种认为是对证据能力作出判断的前提下对证据证明力的认定；[4]还有一种观点认为是对证据材料资格即证明能力的认定[5]要分析这些观点的是与非，首先要弄清证据能力、证明力的含义以及其与证据三性的关系。
  所谓证据能力又称为证据的可采性，是指证据资料作为诉讼证据的法律上的资格，而证明力则是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力涉及的是有无的问题，而证明力涉及的是大小的问题。从逻辑上看，证据资料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用，才需要判断其究竟有多大的证明作用，无证据能力的证据材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，而具有证据能力的证据证明力有强弱之分。认定证据实际上就是审查判断证据资料的资格进而判断其价值大小的过程，因此认证的内容应包括认定证据能力和证据证明力，而第一种观点认定证据的三性与之并不矛盾，实质上是统一的。证据能力、证明力与证据属性紧密联系，如前所述证据属性是认定证据的标准，证据能力是证据资料成为证据的资格，两者实是同义，只是概念设置的角度不同，前者是给证据定性，后者则是从采证的角度来定义的。认定证据能力要从证据三性上来判断，首先必须是与案件事实相关的证据资料才能被采纳为证据；第二，被采纳为证据的证据资料必须是客观存在的，是真实的、可靠的，不是虚构的、伪造的；第三，基于证明政策和公共政策的考虑，证据材料必须是合法的，要排除那些虽有关联性，但非法的证据资料。证据的三性与证据证明力也是密切相关的，证据材料与案件事实关联性之有无是判断证据可采性的标准，可关联性之大小则可以判断证明力之强弱，关联性越大，证明力越强，关联性越小，证明力越弱；客观真实性要求证据反映的内容必须是真正发生过的事实，必须具有可靠性，对证据客观真实性的认识与主观性不可分，唯物主义认识论认为，对事物绝对真理的认识是一个渐进的过程，真理具有相对性，因此对证据材料真实性的认识也需要一个过程，绝对真实只是终极意义上的，从现实性上看，只能是相对真实。那么不具有客观真实性，明显虚假不真实的证据材料当然应该被排除在诉讼证据的门槛之外，然而实践是复杂的，对有些证据材料真实性的认识不是那么显而易见，需要法官自由心证进行判断，对真实性的心证程度不同会对证据证明力的判断产生影响。由此可见，认证的内容就是以证据的相关性、合法性、客观真实性为标准对证据能力、证明力的认定，对证据三性的判断是认证内容的具体化。
证据三性与认证规则
通过以上分析，我们可以看出证据三性是认证的标准，是认证内容的具体化。以下我们就来探讨如何根据证据的属性构建认证规则的问题。
  <一>从证据合法性引出的认证规则
  证据的合法性是一个不可或缺的属性，以非法手段获得的证据没有证据能力。诉讼证据的合法性包含下列两方面含义：1、诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定诉讼程序的要求。2、实体法律明确规定某些法律行为必须采取特定形式的，证明这些法律行为成立或不成立的证据只能是具备该法定形式的事实材料。强调证据的合法性是保障人权的需要，我国宪法明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，等等，因此如果证据的获取上侵犯公民的基本人权，当然不应被采纳。证据的合法性也是“正当程序”的基础，因为诉讼的目的不仅在于发现真实，还在于保障文明、和谐的法律秩序，如果不遵守法律对事实的特殊要求，不强调证据的合法性，就是放纵甚至怂恿当事人或者司法人员为获取证据不择手段，得来的证据不仅其真实性荡然无存，也是对正当程序、法律秩序的破坏。而我国法律虽然有关于各种证据的收集主体、程序、手段方法及证据形式的规定，但由于没有对不合法证据及其效力作出明确规定，因此证据合法性规则是极不完整的，也导致了司法实践中的法律实施效果不佳，例如，我国刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他方法收集的证据，但是由于没有规定以这些非法手段取得的证据的效力，特别是排除性的规定，因此司法实践中刑讯逼供及用其他非法手段获取证据的做法屡禁不止。因此针对现实情形，特别需要构建认证规则中的非法证据排除规则，这是证据合法性的逻辑演绎。
既然法律要求证据必须具有合法性，那么非法证据理应无可采性，但矛盾在于非法证据并不见得就不合理，就一定是对案件事实的歪曲，反而可能对查明案件事实、查获犯罪嫌疑人具有重要的作用和价值，也即是说虽然形式上不合法，但具有一定的证明力，能够在一定程度上对查明案件事实发挥作用，甚至没有这一证据就不能查明案件事实，这种情况下是否应予排除，这就是非法证据排除规则所要解决的问题。由于刑事诉讼与民事诉讼的目的、价值不同，反映在这一证据规则上也有所不同，因此笔者将分开论述。
  在刑事诉讼中，非法证据主要是指国家司法人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。[6]由于司法机关的取证行为是国家行为，以国家强制力做后盾，这种以巨大的强制力为后盾的行为相对于公民个人而言，可以说是一种绝对的权力，易被滥用，应设置一定的程序来约束。如有学者所言“权力是保障权利和自由必不可少的强制力量，但为了切实保障权利和自由必须限制权力”[7]因此对司法机关搜集的非法证据应设置一定的排除规则。刑事诉讼中的非法证据，可以分为以非法手段取得的被告人供认和通过非法搜查、扣押、窃听等获得的被告人供认以外的其他证据。对于前者，各国法律均否定其证据资格，联合国大会1984年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条亦规定“不得援引以酷刑取得的口供为证据”。我国刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定，内容包括讯问时，侦查人员的法定人数，讯问场所、手续、传唤和拘传的时间限制、讯问笔录的制作、犯罪嫌疑人的律师协助权等等，而对违反这些程序性规定所获得犯罪嫌疑人的供述，法律没有作出任何宣称其无证据能力的规定，这不仅对人权的保障是极不充分的，也与国际公约的要求相距甚远。因此我国应建立非任意性自白的排除规则，以自白是否由意思真实表述作为判断供述有无证据能力的标准，确立对非法取得的言词证据的排除。而对于后者，通过非法搜查、扣押、窃听等获得的证据，是否予以排除，各国在实践中有很大的差异。美国是最早确立非法证据排除规则的国家，而且还通过“毒树之果”的理论将非法证据的排除扩展到从非法证据获得的证据，这种严格的排除规则确实使一些犯了罪的人逃脱了法律制裁，针对犯罪率的日益增长和和政府控制犯罪能力的减弱，美国最高法院开始对“毒树之果”理论作出修正，设置了两项不予排除的例外，一是必然发现的例外，即一部分侦查人员虽然偶然进行违法侦查，但即使不违法侦查，其他侦查人员通过合法侦查也必然会获得的证据；二是善意的例外，即事实上进行违法侦查的人员有理由相信侦查程序是合法的。英国，在刑事诉讼中是否排除违法取得的证据由法官裁量决定。但从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待证事实有关联，原则上不予排除。日本是依据“重大违法”的标准来排除非法证据的，如果侦查中收集证据的方法不属于重大违法，就不适用排除法则。而我国刑事诉讼法对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，如侦查人员进行搜查时必须向被搜查人出示搜查证；搜查时应有被搜查人或其他见证人在场等等，但也没有对违反这些程序如何进行救济、对非法获得的实物证据有无证据能力作出明确规定。对此，我们应顺应重视人权保障的时代潮流，平衡各种价值取向，应一般规定非法实物证据的排除，但应当考虑搜查、扣押的紧急需要、案件的实际情况，从而规定一些例外情形，对于法定情形内无证搜查、扣押行为，规定事后程序补救措施，能即使不久的应予以采纳。此外，即使属于排除范围内，如被告及其辩护人没有提出异议，视为放弃自己的权利。，也可采纳。
  如果说刑事诉讼中的非法证据排除规则的理论探讨已经有了一定的深度，那么在民事诉讼中如何建立和完善非法证据的排除规则还是一片有待深入挖掘的处女地。刑事诉讼中，侧重的是保护人权，民事诉讼则主要是涉及当事人的私益，要更多的考虑效率与公平的平衡问题，如果民事诉讼中采用与刑事诉讼中一样严格的排除规则会造成效率低下，司法资源的浪费，因为非法证据的排除意味着司法资源投入的增加。而且民事审判方式改革以来，我国吸收国外当事人审判的精髓，强调当事人的处分权，主要由当事人收集证据，承担举证责任，而当事人收集证据的能力肯定没有刑事诉讼中由侦查机关搜集证据的能力强大。这种情况下，如果民事诉讼中非法证据的排除与刑事诉讼中一样严格，反而不利于当事人权益的保护和公平正义的实现。因此在民事诉讼中确立证据排除规则时，对非法证据应当比刑事诉讼更为宽容一些。从国外的规定来看，也是如此。美国对私人以违法方式取得的证据，是不予排除的，当然如果私人采取非法手段收集证据，其行为触犯刑法，仍然会受到追究，但收集到的证据是有证据能力。英国在民事诉讼中，也未排除非法证据。日本民事诉讼中应排除的也仅限于采用以严重违法手段收集的证据。因此，在构建我国民事诉讼中的非法证据排除规则，首先应考虑到上述民事诉讼与刑事诉讼的不同，民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实情况，以更宽容的态度来构建。可以借鉴日本法，以重大违法为标准来排除非法证据的适用。因为，如果不在民事诉讼中规定排除规则，只规定处罚非法行为本身，因为这种处罚的轻重程度不同，当事人权衡利弊，还可能冒着受处分的危险，采取非法手段收集证据，无异于助长了各种用非法手段收集证据的行为，是对法治秩序的破坏。而在法律上规定以重大违法为标准排除，配合处罚违法行为本身，一方面一定程度上消除了上述弊端，另一方面也符合现实国情，只规定“重大”违法才排除。而“重大违法”如何衡量则需要法官根据行为本身的方式、性质、情节进行具体分析，其次即使是构成“重大违法”，也还应该根据紧急情况、国家重大利益、社会公共利益来建构一些例外规则不排除非法证据的适用，这是保护公益的需要，也即是为了实现诉讼法上更重要的价值，而对重大违法行为本身要进行相应的处罚。
  <二>从证据相关性引出的证据规则
  证据必须与案件事实相关，没有关联性不仅没有证据能力，也没有证明力。这种关联性是指证据具有一种倾向性，这种倾向性使得该证据能够证明某一重要待证事实的存在更为可能或不可能。[8]它包括两方面的内容：一是证据与案件事实有直接或间接的联系，二是证明事实对案件事实有正面或反面的证明作用。[9]事实的关联具有以下特点：第一，事实的有相关性取决于客观条理，不取决于主观的置信；第二，相关性是经验问题，而非纯粹的逻辑问题，即相关性产生于事实之间的关系，而不是心理上或逻辑概念上的关系；第三，有相关性涉及盖然性，不是确定性；第四，有相关性是相关的，没有“腾空”的有相关性，即这种关联总是相对于具有实质性的待证事实的关联；第五，有相关性的类型不能予以限定。[10] 此对于相关性问题，应主要由法官依据经验、理性进行判断，以盖然性占优势之法则进行认证。立法的规范能力是十分有限的，一般只能够予以有限的或一般性的规定。可以规定一些如何利用盖然性之优势法则进行认证的规则，但不应过多的限制。
  有学者指出，证据规则的规定应多是关于证据能力方面的，对证明力不应过多限制，英美国家都是对证据能力规定一些证据规则。[11]然而英美证据法上都有证据关联性规则的规定，这是因为关联性在英美证据法中属于证据能力的范畴，关联性规则在英美法系只是一个基础性的规则，只是关于证据关联性有无的一般规定，侧重于证据与证明对象之间的形式性联系，而基本上不涉及对关联性大小、证明力强弱的判断。实质上，如前所述关联性之有无涉及证据能力，关联性之大小涉及证明力，对关联性不论是针对证据能力还是针对证明力都主要应有法官自由心证来判断，对于关联性之有无，借鉴英美证据法做一些基础性规定。
  首先，应明确规定关联性规则，要求所有具有相关性的证据一般均可采纳，其他规则另有规定的除外。认定关联性时，要求法官分析证据材料与案件事实之间的关系，利用内在必然联系将明显不具有关联性的证据材料予以排除。然而如前所述对关联性的认识是复杂的，有些情况下，无论是对关联性之大小，还是对关联性之有无都不能绝对确定，需要用盖然性之优势法则判断，运用此法则时要求做到证明某一事实存在的证据比反对或否定该事实存在的证据更有说服力，更可靠；此外，某些具有偶然联系的证据资料，其数量再多也不能将其认定为证据。
  其次，应建立排除规则及其例外。排除不具有关联性或者关联性太弱基本上对证明没有什么价值的证据材料。如排除品格证据规则，一般而言，一个人品格或品格特征的证据在证明这个人在特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有关联性，应予以排除，“一次做贼，永远做贼”的逻辑在法律上是不被承认的。另外，还有对于同种犯罪的先前行为，按常理，经常实施犯罪的惯犯再犯的可能性较大，作案手段特别的犯罪分子在具有同样作案手段的案件中作案的可能性较大，但这并非绝对。先前行为与本案没有必然的关联，不能作为本案定案的事实依据, 美国联邦证据法就有先前相似行为，不具有关联性的规定。然而尽管如此，先前行为在某些特定情况下如符合法定累犯条件的，可以作为量刑的依据予以考虑。
  <三>从证据客观真实性引出的认证规则
  证据的客观真实性与关联性一样是一个既关涉到证据能力又关涉到证明力的证据属性，没有客观真实性的证据资料理应被排除在证据之外，也必然没有证明力。那么，如前所述证据客观真实性的判断是一个相对性的问题，因此，对其判断应主要有法官运用“良心”、“理性”进行自由心证，这就存在着一个盖然性的问题，而进行盖然性判断也并非绝对自由，诚如有学者所言“自由证明所依据的不再是少数事先已规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准。这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。”[12]也即是说对证据客观真实性进行自由心证存在着一种内在的约束，因为其复杂性、不确定性，法律上往往难以作出明确规定，但其是确实存在的并且发挥作用的认证规则，这种内在的约束规则主要包括：1矛盾法则，其内容是：自相矛盾，必有假相；两证矛盾，必有一假证；与众证矛盾，多属假证；与案情矛盾，定是假证。一般说来真实的证据，证据之间、证据本身各部分之间，能够相互印证不存在任何矛盾，在外观上表现为同向性即其证据的证明力所指为同一方向，要么肯定，要么否定。相反，如果证据之间、证据各部分之间不表现为同向，如多次口供的内容互相矛盾，那么就可以肯定其中有一部分是虚假的，何者为假，需要运用经验法则进一步判断。2经验法则，所谓经验法则就是人们在改造社会和自然的活动中积累的对事物属性及其因果关系的认识，有绝对经验法则和相对经验法则之分。前者有绝对的效力，违背该法则的证据资料必然是虚假的，是不可采的。著名的林肯辩护案就是利用该绝对经验法则取胜的，该案中证人声称，10月18日晚11时亲眼看见被告作案，因为月亮照在被告脸上，所以看的很清楚。而林肯利用绝对经验法则指出10月18日月亮是上弦月，11点钟的时候月亮已经下山了，哪里还有月亮？从而赢得了这场官司。而相对经验法则没有绝对的效力，只能说明通常情况下，某种现象的发生具有较大的可能性，但并非绝对，具体情况如何需要综合判断，而这种判断的结果将对证据的证明力产生很大的影响，实践中大多都是相对经验法则，因此需要法官有较高的知识和经验的积累。3逻辑法则,证据是否客观真实、能否证明案情，最终要通过人的思维来定。从思维形式方面来认定证据的客观真实性，就不能不讲逻辑，是否符合逻辑是判断思维形式正确与否的根本依据。人的逻辑思维有一定的规律，证据中的逻辑规律可以帮助我们及时发现证据之间存在的矛盾，判断证据的真假，有时还能帮助我们通过证明一个比较容易证实的证据或利用一个不需证明的证据来确定另一证据的真伪。
  以上我们分析了法官如何运用一定的标准进行自由心证来认定证据的客观真实性。对证据真实性的认定除了主要有法官进行自由心证外，还可以借鉴国外的一些认证规则，主要有以下几点：
  1传闻证据规则
  传闻证据规则主要是指证人转述的非出庭作证之人所作的与其主张的事实有关的陈述。传闻证据由于存在着误传的危险而有无法通过质证、辩论予以确认，故其可信度较低，真实性得不到保障，因此一般应予以排除。我国也应建立这一规则，然而由于在我国证人不出庭作证的现象十分严重，在这种情况下如果严格适用传闻证据规则，那么将会有很多的证人证言被排除，造成无法认定案件事实。因此我国在建立传闻证据规则的时候，要配套的建立保证证人出庭作证的制度，如证人保护制度、强制证人出庭制度、特殊证人免证制度、证人费用补偿制度等等。此外“如果存在合情合理的、无法做到或没有必要做到的情况，法律应当明确规定这些例外情况，以便使违反法律的情况越少越好”[13]对传闻证据排除也要作出例外规定，即陈述者不能出庭的情况，如临终陈述、行动不便等理由，但要采取其他方法对其真实性作出验证。
  2最佳证据规则
最佳证据规则，是指除法律另有规定以外，证明文字、录音、照相的内容，要求提供原件。这一规则的采用主要也是源于对证据客观真实性的保证，第二手的资料易被伪造，真实性、可靠性难以保证，除非在原始资料无法取得或难以出示或者不是很重要的，而是可以替代的，发生虚假的可能性较小的情况下，而且第二手材料的真实性有一定的程序条件来保证时，才可以采用第二手资料。
  3补强证据规则
  所谓补强证据规则，是指某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式予以补强的情况下，才能作为本案的定案证据。我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条就规定，下列证据不能单独作为认定案件的依据：（1）未成年人做的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证据；（3）没有其他证据印证并有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。这些单个证据之所以不能单独作为定案依据，主要是因为法官对其真实性心证的盖然性程度，还达不到认定案件事实的标准，证据的充分性还不足，还需要其他证据予以佐证，真实性才能得到保证，才能充分认定案件事实。然而法律还需对何种证据可以作为被佐证的证据资料的补强证据作出规定，补强必须要具备证据资格，与被补强的证据资料结合证明案件事实。
  4意见规则
  意见规则是指证人在向司法机关作证时，只能陈述其所知道的案件本身，而不能对案件进行评价；鉴定人案件中的专门性问题，只能就案件事实作出结论性意见，而不能回答法律问题。这同样是证据客观真实性所要求的，因为对案件事实的判断和适用法律是法官的工作，而证人的意见不可避免有主观性，容易引发偏见，妨碍法官对证据真实性的认定。我国目前无此规则的规定，应予增设，同时赋予若干例外，因为有些意见与事实极难分开，陈述意见有时难以避免。
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参考资料：
  [1]何家弘：《试论认证的概念、内容和方式》，《证据学论坛》第四卷
  [2]谭兵：《民事诉讼法学》法律出版社
  [3]景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第5期
  [4]段后省：《民事诉讼认证制度研究》，《证据学论坛》第四卷；
  [5]景汉朝、卢子娟：《改进民事审判方式实物与研究》，人民法院出版社1995年版，第75页
  [6]熊秋红：《英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析》，《检察官管理学院学报》1997年第2期
  [7]宋世杰：《证据学新论》中国检察出版社第322页
  [8]美国《联邦证据规则》第401条
  [9]周国均：《刑事证据关联性新探》，《政法论坛》1987年第5期
  [10]宋英辉、 吴宏耀：《人民检察》2001年第4期
  [11]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，《法学评论》2002年第6期   
  [12]何家弘：《证明的自由》，《外国法译评》，1997年第3期
  [13]樊崇义、杨宇冠：《论传闻证据规则》《国家检察官学院学报》2001，11