未遂犯也能免于刑事处罚？

huhao0426

吾近日闻某法院对一起强奸未遂的案件判处了免于刑事处罚。咋一看，法院作为一个裁判机关应该享有一定的自由裁量权，这样判处也是随处可见的。可仔细想想发现，依据刑法第二十三条第二款之规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，看来法院的判决是有待商榷的。
对于免于刑事处罚的规定散见于我们刑法的总则和分则。如刑法总则第二十四条对没有造成损害的中止犯、分则第三百五十一条对非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的等。而对于未遂犯，依据刑法的要求只能从轻或者减轻处罚，并没有规定可以免除处罚。因此该法院的做法是违背罪刑法定原则的，也违背了普通人的基本预期—由其所规制的司法活动不得超出普通人掌握和预测的。
也许有人会联想到刑法第三十七之规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。可是如果稍加分析一下就可得出，该规定不是独立的免于刑罚处罚的事由，只是其他具体的免于刑事处罚情节的概括、抽象性的规定，因此是不能直接适用的。
首先从刑法的篇章设置来看，该规定设立在“刑罚的种类”，而不在“刑罚的具体应用”，就可以看出该规定并不是独立的免于刑事处罚的情节，因此不能直接适用。
其次从法的协调性来看，刑法第六十三条第二款规定：对不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。如果法院直接依据刑法第三十七条规定免于刑事处罚，却可以绕过最高人民法院的核准，由此就可以得出一个结论：刑法对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚必须经最高人民法院核准，而对于不具有法定免于刑事处罚情节的免于刑事处罚（更轻）却可以由任何法院进行自由决定。
第三从刑法的基本原则来看，如果对强奸这类严重刑事犯罪，都可以依据第三十七条规定进行免于刑事处罚，必定会导致刑法分则所规定的法定刑威慑力作用大大减轻，明显违反了罪刑相适应原则；也会导致法官的自由裁量权过于扩张，即于罪刑法定原则相抵触；还会导致适用刑罚不平等现象的出现，因此也不符合平等适用刑法的原则。
最后从非刑罚的法律后果来看，我国刑法规定了两种非刑罚的法律后果，一是对行为作有罪宣告，不判处刑罚，但给予一定的非刑罚处罚；二是对行为同样做有罪宣告，既不判处刑罚，也不给予其他的非刑罚处罚，即单纯的宣告有罪。两种法律后果并不是并列关系，而是递进关系。假使承认法院有权采用非刑罚的法律手段，但也要首先考虑适用给予一定的非刑罚处罚。因为强奸罪所保护的法益是被害人的人身权不受侵犯，既然该法院已经认定为强奸罪，那么被害人的权益必定在一定的程度上遭到了损害，可什么不对被告人采取责令赔礼道歉呢？另外该犯罪的特殊形态属于未遂，即被告人在着手后，停止犯罪的原因不是主动而是被动的原因，因此其主观恶性还是较大的，那么从主观原则考虑，为什么不对被告人采取责令具结悔过呢？