对刑法397条的辨析

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对刑法397条的辨析

内容摘要：玩忽职守罪是不认真履行职责的行为，所侵犯的直接客体是职权的“该当性”。滥用职权罪是不正当履行职责的行为，所侵犯的直接客体是职权的“正当性”。两者是国家机关工作人员不正确履行职责的两个方面，属于并列性罪名。将玩忽职守罪视为过失犯罪，滥用职权罪视为故意犯罪，不符合法律规定。从立法方面看，刑法397条还有完善的空间，还可以再行细化，分解成多个罪名，但在现有条件下，只要符合该条所规定的形式要件，便可以依据该条定罪，机械地以故意犯罪和过失犯罪确定该条的犯罪构成不符合现实司法要求。玩忽职守罪和滥用职权罪都属于“责任犯”，其责任来源于日常生活经验、有关规定和所掌握的知识等，行为人对不能预测和难以预测的后果不承担责任。玩忽职守罪和滥用职权罪追究的是直接责任人员的直接责任，玩忽职守罪和滥用职权罪行为与后果的因果关系是行为造成危险状态与其他偶然因素的结合，只要求行为人对危险状态的形成承担责任，便属于责任人员。所谓“直接”就是明确的具体的，对某一危险状态的形成具有支配力的责任就是直接责任。抽象的监督和指导不承担直接责任，但根据要求履行对具体事物的监督和指导者，或者在履行抽象监督和指导过程中接触到具体事物，此种情况也属于直接责任。
关键词：渎职、犯罪、玩忽职守、滥用职权、后果犯、责任犯、因果关系、危险状态

1997年刑法397条以1979年刑法187条为基础，在规定玩忽职守罪的基础上增设了滥用职权罪，但直至今天，无论是理论界还是实际司法过程中滥用职权罪的犯罪构成都有不同的理解。似乎各有各的道理。笔者通过多年司法实践和思考，试图谈谈自己的看法。
一、玩忽职守罪和滥用职权罪是并列性罪名
刑法第397条规定的玩忽职守罪和滥用职权罪是渎职犯罪的两个方面，前者是不认真履行职责犯罪，后者是不正当履行职责犯罪，与刑法第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪一样，是并列性罪名，只是行为的表现形式不同而已，不存在本质区别。现在，有很多观点认为，玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪则是故意犯罪，并以此作为划分这两个罪的标准。笔者认为，这种观点值得商榷。
1、将滥用职权罪认定为故意犯罪观点不符合刑法规定。
从刑法条文规定看，玩忽职守罪和滥用职权罪规定在同一条款中，确定了相同的量刑幅度，刑法没有对两个罪的罪行轻重作出区别。众所周知，故意犯罪比过失犯罪的罪行要重，如果玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是故意犯罪，同时又确定相同量刑幅度，其必然违反《刑法》关于“罪刑相适应”的原则，不符合刑法总则的规定。由此可以说明两个罪名没有本质区别，是并列关系，而不是递进关系。
2、将滥用职权罪认定为故意犯罪观点不符合我国刑法有关故意犯罪的理论。
支持滥用职权罪为故意犯罪观点之一认为，滥用的行为特征在于积极行为“用”，“用”是必然是故意心理支配下的，既然行为是故意的，其对所发生的后果也必然有所认知，在对所发生的后果有所认知情况下故意实施行为，则应当认定行为人对所发生的后果持放任心理，所以属于故意犯罪。该观点表面看起来很有道理，然而细细分析，却违反了我国刑法有关故意犯罪的规定。
第一，该观点混淆了对行为的故意和对结果的故意之间的关系。我国刑法第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意犯罪的前提是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”。事物发展是复杂的，有时一个行为可能产生多种后果，有时一个行为可能还会产生相反的后果，出现危害社会的后果往往只是客观事物发展的走向之一，而现实生活中，行为所产生的后果与行为人所期望的目的并不相同。很多故意违反规定的人对所草草的危害后果并不具有认识，即便对危害后果有认识，其意志因素也不是出于希望和放任的心态，而是出于“不希望”和“希望可以避免”的排斥心理。滥用职权属于“后果犯”（本文将在下文叙述），一般情况下，大量的滥用职权行为人往往是基于投机取巧或其他目的，所产生的危害社会的后果往往出于行为人的意料之外，即便行为人对所发生的危害社会有所预料，也是持回避和否定态度，区别于希望和放任心理。就如同交通肇事的驾驶员，为了赶时间故意违反交通法规超速行驶，造成交通事故，几乎所有的司法人员都会认定，这种故意违反交通法规的行为人，主观上是不希望事故发生的。
第二、该观点混淆了作为与不作为的界限。刑法理论将人们的行为分类为作为和不作为，故意的作为与故意的不作为都属于故意行为，既然故意积极行为可以归类于故意犯罪，那么故意消极行为也同样构成故意犯罪。就拿玩忽职守犯罪进行比较，按照传统理论，玩忽职守一般属于疏忽大意过失犯罪，然而这是针对行为与后果关系而言的。就对玩忽职守行为本身进行分析，在现实生活中，行为人之所以玩忽职守则往往是在故意心理支配下实施的。比方说，某一行为人明知自己具有某项职责，有时出于懒惰或者其他私事，故意放弃该职责，最终造成危害社会的后果的发生，这种行为与滥用行为一样，也属于有意识违反职权，只不过，滥用职权是积极违反职责的行为，玩忽职守是消极违反职责的行为，是一种故意的不作为，从刑法理论看，作为与不作为只是具体行为表现的形式，没有本质的区别。如果将作为行为看成是故意，将不作为行为看成是过失，那就大错特错了。
第三、该观点与我国法律规定不符。刑法第397条第二款规定“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”这里的“前款规定”应当包含第一款的“滥用职权”和“玩忽职守”两种行为，而不仅仅只指滥用职权一种情形。这里的“徇私舞弊”当然的就是主观上的故意，说明徇私舞弊滥用职权和徇私舞弊玩忽职守均是被法律所设定的情形，并不是滥用职权才存在徇私舞弊，玩忽职守就不存在徇私舞弊。
3、从现代宪政要求来看，将玩忽职守罪和滥用职权罪视为并列关系符合现代国家机关工作人员职权性质特征。
现代的国家机关工作人员不再过去封建时期的“官老爷”和“父母官”，可以任意行使权力，而是在“主权在民”基础上产生的。国家机关工作人员是人民的公仆，广大人民群众为了实现自身的共同利益，便选举国家管理机构（及国家机关），将本属于自身的一部分权力让度给国家机关，让其运用这些权利实现广大民众共同利益。所以，就国家机关职权的目的方面看，国家机关及其工作人员在履行职责时必须尽心尽职，任何不认真履行职责的行为便是违背人民的重托，均是法律所不容许的，如果不认真履行职责（玩忽职守）造成危害后果便是对人民的犯罪。另一方面，权力也是一把双刃剑，使用不好，就可能侵害到广大民众的合法权益，任何权力必须得到正当行使。现代法治理论普遍认为，一切权力来自人民，公民在法律没有禁止情况下均可以做，国家机关在法律没有授权情况下便不可以做。当然，现实生活纷繁复杂，法律也允许国家机关工作人员创造性开展工作，但必须有一个前提，即尽到充分注意义务，符合职权的正当性要求，如果国家机关工作人员不正当的超越职权行使权力（滥用职权）造成危害后果的，同样是对人民的犯罪。所以玩忽职守罪和滥用职权罪是国家机关工作人员渎职犯罪的两个方面，前者是不认真履行职责犯罪，后者是不正当履行职责犯罪。
4、玩忽职守罪和滥用职权罪所侵犯的直接客体分别是职权“该当性”和“正当性”
如前所述，玩忽职守罪和滥用职权罪属于并列性罪名，排除以故意和过失为区分两个罪的构成标准。那么两者的区别在那里，笔者认为，刑法理论通常以行为所侵犯的客体作为划分犯罪性质的标准，本文前面已经谈到，玩忽职守和滥用职权是违反职权的两个方面，玩忽职守罪侵害的直接客体是职权的“该当性”，即要求行为人充分履行职权，负起该负的责任。该做而不做，工作不认真和工作不到位的便是玩忽职守。滥用职权则侵害的直接客体是履行职权的“正当性”，即不能过分行使职权。不该做而做，超越必要的限度过分行使职权就是滥用职权。所以，对两个罪的区分，应当以行为人履行职责是否达到和超过必要的限度为标准。
有人试图以行为人是否作为为标准对这两个罪进行区分。理由是，玩忽职守和滥用职权的本质区别在于对权力的“用”和“不用”。行为人以不作为手段违反职责构成犯罪的，应当认定玩忽职守罪；行为人以作为手段违反职责构成犯罪的，应当认定滥用职权罪。笔者认为，将对权力的“用”和“不用”与“作为”和“不作为”进行对应是有失偏颇的。因为，不同职权具有不同的特点，一般情况下，行为人不作为就是不履行，行为人作为就是履行。但有时，由于权力的行使具有特殊性，比如许可行为，行为人以作为的方式，没有对不符合许可条件的情形进行审查，便颁发了许可证，从表面看，行为人确实是在作为，但这种行为不是对权力的滥用，而是属于工作的不认真，符合玩忽职守的构成特征。相反，行为人为了显示自己的权威，故意不给符合条件的人颁发许可证，从表面看，这属于不作为，但这种不作为不是出于对工作的不认真，而是在对权力的过分行使。
二、玩忽职守罪和滥用职权罪的行为与后果的因果关系是行为造成危险的状态与其他偶然因素的结合，是必要要件因果关系
在司法实践中，对玩忽职守罪和滥用职权罪与所造成结果的因果关系，一直没有一个固定的标准，有必然关系说，有直接关系说，有间接关系说，有充分要件说，有必要要件说，甚至有人认为，追究玩忽职守罪和滥用职权罪，只有所发生的结果完全由玩忽职守和滥用职权行为造成的，才构成犯罪，如果有多种原因造成的后果，属于“责任分散”情况，不好追究相应行为人的责任等等。
要讨论忽职守罪和滥用职权罪的行为与结果之间的因果关系就离不开对过失犯罪理论研究，97刑法玩忽职守罪和滥用职权罪是在79刑法第187条基础上设定的，79刑法所规定的玩忽职守罪是典型的过失犯罪；且从刑法第397条立法体例上看，其罪状表述与刑法其他过失犯罪立法例相同。即国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才作为犯罪处理。笔者试图通过过失犯罪理论进行以下分析。
1、过失犯罪属于后果犯。
依据刑法第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”由此看出，过失犯罪均将某种后果的发生作为构成要件。“后果犯”与刑法理论中“结果犯”的概念相区别，“结果犯”是属于故意犯罪理论中的一个概念，是确定行为人犯罪即遂和未遂的标准之一，与“行为犯”、“危险犯”等概念相并列。“结果犯”中所发生的结果符合行为人本来意思，是行为人所希望的目标得到实现的状态。而后果犯中的后果则是指最后的结果，这种后果与行为人的目的没有必然的关联，有时可能出于行为人的预料之外，或虽然在预料之内而在行为人所希望的目的之外。
2、过失犯罪行为与所造成的危害结果不排除偶然性的存在。
过失犯罪是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的行为。过失犯罪的行为与结果之间是一种“可能”关系，而不是必然关系，现代刑法理论普遍认为，如果行为人已经遇见到行为必然造成某种后果，依然实施相应的行为，就不是过失犯罪，而是故意犯罪。再从客观事物发展规律看，事物之间是相互联系和相互影响的，有时一个原因会产生多种结果，有时一个结果也会有多种原因，当一件事物在发展过程中遇到其他因素的加入，还可能使事物的发展偏离原来的方向，产生不同的结果。并不是所有结果只有一个原因，也不是所有的行为都会产生一个结果。社会生活中有大量的过失行为往往并不产生危害结果，甚至就连故意犯罪，行为人积极实施某一行为，由于意志以外的因素，还会出现“未遂”情况。所以，讨论刑法397条因果关系时，必然要正视偶然因素的存在。
3、过失犯罪行为必须以达到“可能产生危害结果”的危险状态为前提。
俗话说，苍蝇不叮无逢的蛋，任何事物的发展仍然由其内因在起作用的，更不是所有的过失行为都会产生危害社会的后果。要构成犯罪，仍然以行为人的过失程度为要件，即行为人的行为必须达到“可能产生危害后果”的危险状态，这种危险状态是造成危害结果的必要因素，如果没有危险状态，即便有其他因素的加入，也不会产生危害后果。过失犯罪是过失行为所造成的危险状态与偶然因素的结合，行为与结果之间属于必要要件因果关系。过失犯罪不存在共同过失，行为人对各自的行为承担责任。现实生活中，往往会出现多个危险状态同时作用于某一事物，各危险状态成为另一危险状态的偶然因素，造成多重危险因素的叠加，只要这种危险状态是造成危害结果的必要因素，对应当遏制的危害后果没有遏制，在这种情况下便应各自全部后果承担责任，所以一个后果可以对多名责任人进行追究。而不应将所产生的后果进行责任分摊。
三、玩忽职守罪和滥用职权罪属于责任犯
刑事法律的目的是维护社会秩序，保持社会的生活的稳定。过失犯罪之所以具有可罚性，是因为有关人员放弃应尽的责任，造成了危害社会结果的发生。制定过失犯罪，就是要求行为人对增强对自己的行为预见性，尽到必要的谨慎，以避免危害结果的发生。至于行为的责任范围，要结合人们的职责要求、认知能力等进行综合考虑，以行为人具有预见能力为标准。
人们对社会的认识有两个阶段，一是摸索阶段，二是实施阶段。在摸索阶段，人们对自然界认识还不够全面，还有很多未知因素，还无法掌控某一事物的发展方向。此时人们对所发生的后果还无法洞察，在此阶段由人们的行为所造成的后果，甚至是重大的伤亡后果，属于技术事故，这是人们在认识和改造客观世界中所付出的必要代价，不应当追究有关人员的责任，而是鼓励和支持，否则便阻碍了人们认识世界的积极性。第二个阶段是实施阶段，随着人们认识世界的过程不断深入，通过对过去经验教训的总结，将一些可能引起不良后果的的行为进行限制，甚至有组织的制定一些规章制度，要求人们应当做什么和不应当做什么，以避免不必要危害后果的发生。
责任一是来自于人们在日常生活中的经验总结，二是来自工作职责要求。司法实践中要因人而异，对普通群众而言，他们的责任一般限定在日常常识范围之内，对一些认知能力较差的（比如未成年人，或其他限制行为能力的人），对他们责任要求则应当更为狭窄。但对职责行为者，其对事物的认识标准，要高于普通人，其责任来源除常识外，还包含履行职务所要求的各项规定，法律法规，规范性文件，领导的指示和命令等。这种责任来源与刑法理论中的“法定犯”相类似，但也不完全等同法定犯概念。
四、玩忽职守罪和滥用职权罪追究的是直接责任人员
前文述及，过失犯罪的结果是行为所造成的危险状态与其他偶然因素介入的结合，过失犯罪行为与所造成的危害结果不排除偶然性，有人据此认为，只要行为和结果之间是通过偶然性因素连接在一起的，便是间接的，在这种情况下造成的损失就是间接损失。笔者认为，该种观点有失偏颇，首先，过失犯罪的后果与行为之间是必要要件关系，虽然有偶然因素介入，但没有改变行为和结果之间的必要要件关系特征，行为的危险状态仍然处于持续过程中，如果某种危险状态没有中断，继而发生某种后果，那么行为与结果之间仍然属于直接因果关系。如果中途因某种原因消除了危险状态，则是行为人责任的中断，此时再发生新的危害后果就不再与行为人存在关系。有人依据《渎职侵权犯罪案件立案标准》关于滥用职权罪等条款规定，直接经济损失不满一定数额，但间接经济损失达到一定数额的，可以作为犯罪追究，据此认为，过失犯罪存在间接因果关系，实际上这是对《立案标准》的误读，因为《立案标准》规定的间接经济损失数额是以直接经济损失存在为前提，是对直接经济损失程度的认定。这不是直接以间接经济损失追究责任。
直接责任人员是具体危险状态的形成既成事实的人员。过失犯罪行为与所造成的危害后果是必要要件因果关系，但不是所有条件都是必要要件因果关系。现实生活中，产生某一危害后果，原因有很多，有的起直接作用，有的起间接作用，对两者进行区分以具体危险状态的形成进行鉴别。间接责任人员是造成直接责任人员行为存在的行为，比如，领导不力，用人不当等。但间接责任人的行为还不足以使某一具体危险状态的形成，不是造成后果的具体人员。
如何把握直接责任人员，还要从行为的具体事物特征来把握。滥用职权和玩忽职守之所以属于责任犯，是基于人类对事物发展规律的总结，社会生活中，有些被人类预测到的不当行为（包括作为和不作为），有关组织经过制定相关规定进行预防，并确定了不同职责人员的责任。一般情况下，承担某一具体工作的实施人员便是直接责任人员。但社会问题是复杂的，对有些工作，需要具有一定知识能力的人实施，有关具体工作人员很难预测到可能发生的后果，而依照职责规定具有一定知识能力的人没有将应当注意事项传授和传达给具体执行人，这时的直接责任人员便是那些有预测能力的人，包括上级领导人员，技术指导人员等。对有些工作，依据有关法律和规定，分别确定领导人员、技术指导人员、监督人员、有关具体工作人员各自的责任，各自对阻止危害后果的发生都具有支配力，只要一个环节履行职责而造成危害后果发生的，那么各方都属于直接责任人员。这里尤其要注意的是，有人认为监督者不是行为的具体实施人，故他们的责任属于间接责任，笔者认为，这种观点同样是没有道理的，因为，监督者本身是预防某一后果发生的必要关卡，如果其不履行设定的义务，致使某种事物沿着人们所阻止的方向发展，则完全符合直接责任人员的实质。当然，直接责任属于具体责任，必须对具体事物具有支配能力，抽象的监督和指导不承担直接责任，但根据要求履行对具体事物的监督和指导者，或者在履行抽象监督和指导过程中接触到具体事物，此种情况即属于直接责任。
五、玩忽职守罪和滥用职权罪既包含过失犯罪形态也包含故意犯罪形态。
有观点认为，按照立法规则，刑法所确定的同一罪名或同一条款，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，而且，按照刑法的传统，在79刑法中，玩忽职守就是过失犯罪，因此该罪名断断是不存在故意犯罪情形的，或者退一步理解，将玩忽职守视为过失犯罪，将滥用职权视为故意犯罪。对此笔者则认为，刑法是发展，也是务实的。立法习惯不是一层不变的，刑法第133条交通肇事罪中就存在故意犯罪与过失犯罪并存现象，肇事后逃逸致人死亡的就是故意犯罪。一个法律条款的制定，首先要解决社会中存在的问题，在现实生活中，故意玩忽职守和故意滥用职权现象非常常见，如主管工程的国家机关工作人员，基于不同动机故意虚增工程款，或者故意对超标工程决算不追究，将国家财物划拨给工程承建单位，这种行为完全符合故意犯罪构成要件，但法律没有将这些行为规定为专门犯罪，却符合刑法第397条的规定，如果按照那种坚持同一条款不能包含两个犯罪形态的人，则无法将此种行为入罪，便当然造成司法不公。
有些学者则依据国外的立法原则和立法精神来分析我国397条的犯罪构成，据此认为滥用职权是故意犯罪。笔者也认为，国外规定值得我们借鉴，但国外立法毕竟与我国立法有区别，属于各自不同的系统。国外一些国家的立法很详细，对我国刑法397条的规定，放在国外，可以分解出多种罪名，且其对滥用职权犯罪构成要件的要求也不一样，有的国家规定只要有违反职权行为便可以认定为犯罪，这与我国必须造成后果才构成滥用职权犯罪有所区别。作为司法工作人员当然应当依据我国法律来执法。