共同正犯的本质

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[align=center]共同正犯的本质



孙廷然




顾名思义，共同正犯就是二人以上“共同”实行犯罪。那么，什么要素“共同”才可能成立共同正犯呢？就此存在犯罪共同说与行为共同说。



一、犯罪共同说



犯罪共同说是客观主义的共犯理论，德国刑法学者毕克迈耶为此说的代表。日本学者小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光等都持这一见解。

根据犯罪共同说的理论，共同正犯必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说数人只能就完全相同的犯罪成立共同正犯。因此，传统的犯罪共同说也被称为完全的犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。

犯罪共同说的基本理由主要有三点：第一，根据罪刑法定原则，成立犯罪首先要求行为具有构成要件符合性；共同犯罪的成立必须受构成要件的制约、以构成要件理论为基础；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的犯罪具有不同的构成要件。就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的构成要件时，才可能成立共同正犯。第二，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，有利于实现刑法的自由保障机能。如果只要求前构成要件的、前法律的行为相同就成立共同正犯，便扩大了共同正犯的处罚范围，有损刑法的自由保障机能。第三，犯罪共同说的观点与日本刑法第60条的规定相符合。日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。因为“共同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。

犯罪共同说虽具有一定的合理性，但也存在着缺陷。其缺陷主要表现在：该说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，但实际结局却没有达到这一目的，而且扩大了共同犯罪的成立范围。例如，甲、乙二人分别以杀人和伤害的故意共同对丙实施暴力导致丙死亡。根据犯罪共同说，甲和乙要么不成立共同犯罪，要么就成立故意杀人罪的共同正犯（罪名必须相同）。这便导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪，因而不合适。此外，犯罪共同说导致罪名与刑罚脱节。例如，A与B共同对X实施暴力造成X死亡，但A具有杀人的故意，B仅具有伤害的故意，犯罪共同说主张A与B成立杀人罪的共同正犯，但对B只能依照伤害致死罪的法定刑处罚。结果，B的罪名与法定刑相分离。

正因为犯罪共同说存在以上缺陷，部分犯罪共同说应运而生。部分犯罪共同说是德国的通说，德国的判例也采取部分犯罪共同说。部分犯罪共同说主张，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同正犯。

在日本也有学者主张这一学说，如大塚仁说：“犯罪共同说以前认为共同正犯是共同实施一个而且同一的故意犯。但是，在今日并非是这样限定地理解，而是认为二人以上者共同实行某犯罪就能够成立共同正犯，并且，在二人以上者共同实施跨越不同构成要件的行为时，一般认为，在这些构成要件是同质的并且重合的时候，在其重合的范围内成立共同正犯。”

日本的审判实践也基本上采取部分犯罪共同说。例如，7名共犯人共谋伤害，但其中一人以杀人故意共同攻击被害人致其死亡。日本最高裁判所1979年4月13日的判决指出：应当认为，具有杀人故意的一人与“不具有杀人故意的6名被告人，在杀人罪的共同正犯与伤害致死罪的共同正犯的构成要件相重合的限度内，成立较轻的伤害致死罪的共同正犯”。

日本刑法学者大谷实也把自己的观点称为“部分犯罪共同说”，然而，我们认为，他的观点与一般理解的部分犯罪共同说显然不同。例如， A与B共同伤害甲致其死亡，大谷实说：“在A有杀意而B没有杀意的时候，伤害致死罪与杀人罪在伤害这一点是构成要件有重合，所以A是与B共同实施杀人罪，B是与A共同实施伤害致死罪。因此，A是杀人罪的共同正犯，B是伤害致死罪的共同正犯。”



二、行为共同说



行为共同说是主观主义的共犯理论，为德国刑法学者布黎（Buri）所主张，日本学者牧野英一、宫本英脩、木村龟二等都提倡这一学说。

根据行为共同说，共同正犯是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。共同正犯中的“共同”关系，不是两人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系。所以，共同正犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意，只要行为共同，不仅共犯一罪可以成立共同正犯，即使各自实施不同的犯罪，也不影响共犯的成立。因此认为共同正犯的共同指的是行为的共同，也就是说，只要行为人实施了共同的行为，就可以成立共同正犯，不要求必须是同一或者特定的犯罪。“数人数罪”是行为共同说的本质特征。

行为共同说虽然最早是由主观主义的学者所提倡，但现代意义上的行为共同说都是建立在客观主义的基础之上。近代学派主张的行为共同说，也称为事实共同说，认为共犯并不是数人共同实施—个犯罪，而是数人由共同的行为来完成各自意图的犯罪。恶性表现为犯罪时，并不意味着数人共犯一个罪；在主观上理解犯罪时，认为共同正犯是有数人的共同行为预谋的事实，并根据这事实来论述犯罪的成立。共同的事实不等同于考虑的法律上构成的犯罪事实，就是说，很可能共同关系常会跨越几个犯罪事实，或者可能仅限于一个犯罪事实中的一小部分。而且，并非一定需要那些人有同样的犯意。在他们的行为中，对于甲的犯意来说，应构成甲罪，而乙的犯意则应构成乙罪。

采用犯罪共同说的学者，经常认为行为共同说中的行为，是与构成要件无关的前法律的自然的行为。但是，现在主张行为共同说的学者都认为，行为共同说讨论的问题既然是共同犯罪的问题，那么当然不能离开犯罪的构成要件，共同的行为，也必须是符合构成要件的实行行为，而不是实行行为以外的行为。所以各个犯罪人都必须实施至少一部分的实行行为才能够成立共同正犯，如果完全没有实施实行行为，就谈不上共同正犯的成立。

犯罪共同说的缺陷并不意味着行为共同说的合理性。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，这便可能扩大了共同犯罪的成立范围。正如大谷实指出：“共犯的本质在于通过正犯行为实现构成要件，惹起法益侵害、危险的结果；成立共犯，必须具有共同实现特定的构成要件的事实，故不以该事实为必要的行为共同说并不妥当。”



笔者赞成部分犯罪共同说。如前所述，犯罪共同说和行为共同说都存在不合理性。犯罪共同说可能过于缩小共同正犯的成立范围，导致处理上的不均衡。部分犯罪共同说虽然也遭到一些学者的批判，但该说较前两说有明显的进步，更具有合理性，也得到了不少学者的支持。我国近年来也有学者提倡此说。

我国刑法理论应当贯彻部分犯罪共同说，司法实践上也应当按照部分犯罪共同说处理共同正犯（共同实行犯）案件。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同故意（即犯罪之间具有重合性质），便可成立共同正犯。关键是如何判断犯罪是否存在重合的性质？我们认为，可以根据我国刑法的规定及相关刑法理论进行判断。首先，当两个法条之间存在竞合关系时，其条文所规定的犯罪便存在重合性质。其次，虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了较轻犯罪的内容时，也存在重合性质。最后，虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，也存在重合性质。



参考文献：

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