国家赔偿法的修正与行政法上的返还财产

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行政机关没收、罚款或扣押相对人的财产后，被依法撤销或确认违法的，据以占有相对人财产的依据就丧失了，这些财产就应当返还。
但是，在立法上，对于行政法上的财产返还，仅在《国家赔偿法》中有所规定。这样，司法实践中公法上财产的返还只能通过国家赔偿的救济渠道，即侵害财产的行政行为被撤销或确认违法后，相对人应提起行政赔偿诉讼以寻求救济。
《国家赔偿法》第25条第2款：能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
第28条第1款第（1）项：处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；第（3）项：应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；第（4）项：应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。

立法的不清晰导致司法实践的诸多问题。针对返还财产如何救济，如何诉请，如何适用法律，极不统一。有的案例在行政诉讼中，判决撤销具体行政行为时，直接判决被告返还财产；有的在行政诉讼中，只判决撤销具体行政行为，不判决返还财产，认为还是自然拥有的效力，无需作出裁判；有的在提起行政诉讼同时，要求提起国家赔偿诉讼；对没有要求提起国家赔偿之诉的，有的适用国家赔偿法，有的没有适用国家赔偿法。甚至因为认识不同，被二审撤销或改判。

这次《国家赔偿法》的修正：
全国人大法律委员会经研究，建议将国家赔偿法第四条第三项修改为：“违法征收、征用财产的”，受害人有取得国家赔偿的权利；建议将国家赔偿法第二十八条第一项修改为：“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收征用财产的，返还财产”。

这次修正，仍然没有区分行政法上的返还财产与国家赔偿法，未能处理好两者的关系。
笔者的观点：
将返还财产规定为一种独立的国家赔偿形式，且将国家赔偿独立于行政诉讼之外，这使诉请撤销侵害财产的行政行为的同时，必然要提起国家赔偿诉讼。
行政撤销之诉，在判决违法行为的同时，是否产生返还财产的效力？依行政公定力原理，行政行为被撤销后公定力即丧失，被占有的财产自然应当返还。是否有必要在《国家赔偿法》上规定另行起诉？增加相对人的诉累。
因而笔者认为，《国家赔偿法》的返还财产之诉，没有处理好行政撤销之诉效力的关系，没有具体情形具体分析。《行政复议法》的规定模式对此极有参考借鉴的价值。
建议：将财产返还从国家赔偿中独立出来，通过规定行政判决的效力来消除行政执行的结果，参考行政复议法规定的几种情形，明确在作出撤销判决之时可直接附带判决返还财产，无需另行提起国家赔偿诉讼，也无需适用《国家赔偿法》。

一、行政诉讼与行政赔偿诉讼的割裂与修复
我国行政诉讼法上没有给付诉讼的类型。仅依行诉法，或仅通过行政诉讼，无法使相对人的财产得到返还。我国行诉法及解释规定了维持变更撤销驳回确认违法等判决形式，对于判决行政机关返还财产没有依据。只在行诉法的第九章《侵权赔偿责任》中第67条规定了行政侵权赔偿请求权及程序：公民法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。该条只有请求权，而无相关的判决形式。在95年1月1日国家赔偿法施行之前，司法实践中以该条为依据在行政诉讼判决书中同时判决行政机关返还财产。国赔法颁布施行后，返还财产、恢复原状，损害赔偿等都通过赔偿诉讼，寻求救济。
而且，在我国，行政诉讼与国家赔偿诉讼是分立的，是两种不同的诉。对于不同的请求分别立案，有不同的裁判文书与案号，最高法院《行政赔偿若干问题的解释》对此有规定。实践中，很多原告将撤销行政行为与要求返还财产合并提起行政诉讼，立案庭大多要求分开两案起诉。
依行政公定力原理，返还财产往往是撤销具体行政行为的自然效力，立法却生硬分离，徒增诉累。为了方便诉讼，最高院进行了改革，在《行政赔偿文书格式》中说明了两案合并的情形，行政赔偿诉讼可以附带在行政诉讼中审理。这些可以合并的案件只以行政判决形式，可以同时适用国家赔偿法，附带对财产返还等做出判决。按照这些规定，若两案可以合并审理，应当退回立案庭将其中一个案号销号，以一案立案审理，但在审理中同时适用《国家赔偿法》判决返还财产。
至此，行政诉讼与行政国家赔偿诉讼的割裂得到了一定的修复。但是，是否分开起诉最终由立案庭或行政庭决定，起诉时属不确定状态。笔者认为，应当规定几种情形，可以直接一案起诉，同时裁判。这几种情形当然应当包括没收、罚款与扣押财产的具体行政行为。即，这些起诉不用另行提起国家赔偿诉讼。

二、行政撤销判决的效力
从笔者查找到的案例看，有的法院对此种案件，在判决撤销具体行政行为的同时，不适用《国家赔偿法》而直接判决返还。这种裁判思路依据的是撤销判决的效力。
具体行政行为作出后，即视为有法律效力，被撤销后即丧失了法律效力。撤销判决作出之后，对相对人财产的约定力就此消失，产生两个结果：对被撤销的行为，自始不存在；对被撤销的行为所没收扣押财产的结果，应恢复至侵害之前的状态，即应返还。“撤销判决有溯及的效力。被撤销的行政决定认为自始没有存在。追溯到其开始采取当时丧失效力，不能发生任何效果，当事人的地位恢复到被撤销的决定采取以前的状态。”“还有一项效力：消灭根据被撤销的行政决定而采取的行为。被撤销的行为视为自始没有存在，根据被撤销的行为而采取的、和被撤销的行为有密切联系，是被撤销行为的结果的行为也应完全取消。（王名扬《法国行政法》第676-677页）”
“《行政案件诉讼法》上的撤销诉讼具有如下载能：撤销诉讼具有恢复原状功能。无论是更正处分的撤销诉讼，还是征戒免职处分的撤销诉讼，通过其胜诉判决，都同样复归行政行为不曾作出的状态。对于行政行为来说，则有一度以行政行为变动法律关系的观点，所以，便是以判决再次变动已变动的该法律关系，即回归原状。”（盐野宏《行政法》第305-306页）“撤销判决的拘束力。撤销判决一旦作出，由于其形成力，对原告作出的不利处分的效力便告消灭，对原告的救济目的也就达到了。但是，在撤销判决之后，行政厅再次作出与判决的宗旨不相符合的行为，或者继续执行与判决相矛盾的处分，便不能达到对原告救济的目的。处分被以违法为理由判决撤销后，在其后，对于该事项，必须为实现判决的宗旨而努力。如果存在与判决相矛盾的处分等，必须采取排除该处分等适当的善后措施，对期待对原告救济的实际效果。”（杨建顺《日本行政法通论》第758页）
当然，撤销判决并非意味着一定要恢复原状。撤销判决的执行通常意味着恢复原状，如法院撤销行政机关的罚款、没收、查封、扣押、冻结等，都意味着恢复原状。但这不是绝对的，有些撤销判决不一定恢复原状，因为恢复原状可能损害国家和社会公共利益，或可能造成第三人权益的严重损害，或可能经济成本太高，有时恢复原状还是不可能的。
笔者认为，对于不要行政机关计算赔偿额或裁量后决定的，在被诉行为被撤销后，判决的效力可直接及于该财产，法院可在判决撤销的同时直接判决返还。

三、台湾立法上对返还财产与其他一般给付的区分
一般给付诉讼有：相对人就财产上的请求权，例如奖励金、最低生活保障金的给付；公务员的财产上的请求权，例如给付工资、退休金等；多缴纳的税款、规费、罚款等不当得利返还请求权以及损失补偿请求权等，均可通过行政给付诉讼实现其权利。
台湾行政法上也区分回复原状的结果除去请求与一般给付，而适用不同的程序。第196条规定：行政处分已执行完毕，行政法院为撤销行政处分判决时，经原告声请，并认为适当者，得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。第8条规定：人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。前项给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为据者，应于依第四条第一项或第三项提起撤销诉讼时，并为请求。“第八条第一项。此项诉讼学理上称为一般给付诉讼，以示与他种给付性质诉讼：课予义务诉讼及附带请求损害赔偿诉讼之区别。一般给付诉讼之特别要件之四：须不属于得在撤销诉讼中并为请求之给付。（吴庚《行政法之理论与实用》第410页）”
“原告提起撤销诉讼，或于撤销诉讼进行中，因行政处分执行完毕，而有回复原状之可能与必要者，得依本法第一九六条为回复原状之声请，性质上属于撤销诉讼中，附带行使请求除去违法行政处分执行结果之结果除去请求权，其请求回复之范围，仅及于违法行政处分之执行结果。与本法第八条第二项规定，给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为根据者，应于提起撤销诉讼时，合并提起给付诉讼，乃先以给付诉讼因公法上原因可单独成立之情形不同。”“本法因有第一九六条结果除去请求权之明文规定，因此本法第八条第二项规定之适用范围，解释上应限于与违法行政处分之执行无直接关连之公法上给付诉讼。”（翁岳生《行政法》第1448-1449页）
可见，台湾对于相对人的损失，区分两种情况：因行政处分执行行为直接产生的结果，与损失的给付以公法上原因可单独成立。前者，在行政诉讼中附带请求；后者与违法行政处分之执行无直接关联，为独立的给付诉讼类型。
笔者认为，应当区分返还财产之诉与损害赔偿的救济。

四、《行政复议法》的启发
《行政复议法》第29条第2款：申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。
行政复议审查当然不同于行政诉讼，其一般为上级行政机关对下级行政机关所为决定的审查，属内部审查，不同于法院的司法审查。因而其审查的权限也较大。但该条款对财产返还的司法救济有二个方面的启发：1、在“申请人没有提出行政赔偿请求的，复议机关应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款”。复议机关积极主动地保障申请人的财产利益，采取依职权的行为模式。该模式虽然有加强内部监督的原因，但也反映出“撤销具体行政行为”与“返还财产”之间的必然联系，真正体现了具体行政行为被撤销后公定力的丧失，返还财产的法律结果的自然生成，而需申请人的赔偿申请。《行政诉讼法》与《国家赔偿法》在这个方面就没有处理好两者之间的关系。2、针对“撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为”。
行政诉讼中，应侧重于保护相对人的利益。撤销或确认违法诉讼中，原告没有诉请返还的，法院能否依职权判决返还。法官应释明，若释明后不请求的，仅判决撤销或确认违法。原告日后若主张权利的，可于国家赔偿诉讼中提起给付诉讼。
《行政复议法》不仅在申请人要求的情况下行政复议机关应当作出行政赔偿决定，就是在申请人未要求赔偿的一些情况下，行政复议机关也应当依职权主动作出给申请人以相应赔偿的决定，以弥补申请人所受损害。该条规定明显体现了《行政复议法》保护公民、法人和其他组织合法权益的宗旨，确立了被申请人的赔偿责任，可以更好地救济受害人，免去了当事人再去提起行政赔偿诉讼的麻烦。”
“为避免当事人因不知有公法上结果除去请求权，而于撤销诉讼中未为行使，人民于撤销诉讼胜诉后，可能须另依本法第八条提起给付诉讼，请求回复原状，造成人民权益损失及诉讼资源浪费。故行政法院于撤销已执行完毕而有回复原状可能之行政处分时，似宜仿本法第八条第二项后段这立法例，由审判长告知得为回复原状之声请。（台湾行诉法第1449页）”
笔者认为，程序的选择应以方便相对人为原则，尊重相对人的选择权。

五、德国行政法上的结果除去请求权
德国行政法院法第113条第1项规定了结果除去请求权：行政处分 已经执行时，法院应依声请撤销行政官署之执行，并谕知其执行方法。
目前结果除去请求权之标准案件例为：物品被官署违法扣押、辟建道路时违法占用私人土地。被指为违法之行为，多属事实行为，故结果除去请求权又称执行结果除去请求权。但理论上，并非不承认对违法之行政处分亦有其适用。此一请求权与损害赔偿请求权不同，后者以金钱赔偿或回复原状为方法，通常须循民事诉讼救济，而结果除去请求权须向行政法院提出一般给付诉讼或于撤销诉讼中附带请求为实现途径。
结果除去请求权事件与损害赔偿事件之区分，有一案例可供说明：主管官署依对外贸易法前后两次作成裁决，命原告存入二千万马克于德意志联邦银行，银行无须偿付利息，原告并不得提取，嗣因法律变更，主管官署之裁决且被认定作成之时即属违法，原告主张利息损失十万马克，以结果除去请求权为由提起诉讼。联邦行政法院认为，命原告存款且不得提取之处分固应撤销，但利息系间接之结果，性质上且属于一般损害赔偿请求权之范畴。综上所述，结果除去请求权之成立要件如下：须原因行为（包括行政处分或事实行为）违法：直接损害相对人之利益；在法律上及事实上均有除去之可能，亦即有回复到未执行前状态之可能；损害之发生被害人应负主要过失，不得主张此项请求权；向行政法院起诉。（吴庚《行政法之理论与实用》第443页注10）
“公法回复原状请求权系德国学者OttoBachof所提出，并为德国行政法院实务所接受，程序法上依据，且自一九六○年德国实施行政法院法起，即于该法第一百十三条第一项第二句中规定：“行政处分已执行时，行政法院应依声请撤销行政官署之执行，并谕知行政官署应回复执行前之原状，且得谕知回复之方法，此项谕知以官署能为此原状之回复，且已达可为裁判之程度者为限，始得为之。”（董保城、朱敏贤:“国家赔偿法”在台湾地区实施现况与检讨，中国宪法行政法法律网（宪行天下）http://www.cncasky.com/get/lhzl/000758408.htm）” “后果消除请求权是一种公法上的损害赔偿请求权。它遵循民法典第294条的基本思想，其目的在于恢复一个被权力行为违法改变的状态。（德国法中对此亦分为两种）胡夫著德国行诉法第458页”
“后果消除请求的第1种：法律已作出调整的，只有随成功的撤销之诉一同获得裁判的后果消除请求权。从而依据行政法院法第113条第1款第2句，即使行政行为已经完成，法院也可能依请求宣布，行政机关必须——以及应该怎样——使执行恢复原状。也就是说，此处涉及的是一种专门调整，它先于一般的后果请求权。（法律对这种后果消除请求权作了特别规定，优先于其他。我国没有规定）（实际上这种后果请求权，即为返还财产，应特别规定在撤销判决的效力条款之中，在行政诉讼中附带作出即可。而第2种，才系独立的一般给付诉讼）”
“对一个已经执行的违法行政行为的后果消除请求权（第1种后果消除请求权），需要如下前提：针对原行政行为的撤销之诉必须适法并具备理由；原告申请消除后果；因违法行政行为及其执行产生的状态持续存在；行政机关在法律上和事实上具有消除后果的能力；对请求权的主张未滥用权利；裁判时机成熟，亦即：在后果消除的种类和方式上，裁量已缩减为零。如果满足这些前提，原告就有权请求回复到行政行为执行之前存在过的那种状态。如果恢复原状在法律上或者事实上是不可能的，或者只能通过不合比例的巨额耗费才能达到目的，必要时就可以考虑金钱补偿请求权。”、“后果消除请求权第2种：如果该违法状态不是由一个已经执行的行政行为，而是由行政机关的另一个行为造成的，这时，我们就可以言及一种一般的后果消除请求权。这种请求权只能通过一般给付之诉来实现。”（胡芬著《德国行诉法》第458-460页 ）

六、相关案例的探讨
这是我找到的相关案例，对于这个问题的深入探讨很价值，希望对感兴趣的朋友有帮助。
1、案例A。扬州隋唐酒业有限公司诉扬州市质量技术监督局产品质量监督管理行政处罚案，江苏省扬州市广陵区人民法院（2003）广行初字第13号：质监局2002年12月24日作出（扬质）技监罚字（2002）第20号行政处罚决定书，15万元罚没款。法院依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第四目的规定，判决：1．撤销被告质监局作出的（扬质）技监罚字（2002）第20号行政处罚决定书。2．被告质监局于本判决生效后10日内将已收的15万元罚款返还给原告隋唐公司。上诉人诉称：原判适用法律错误。原判适用的《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第四目，该条款并未规定可以判决返还财产，原判依据该条款判决撤销处罚决定的同时，一并作出返还罚款15万元的判决，适用法律错误。江苏省扬州市中级人民法院二审认为：一审判决上诉人返还15万元，应当适用《国家赔偿法》第二十八条的规定，未予适用，二审予以调整。
注：该案中，一审未适用国家赔偿法，在行政诉讼中直接判决返还，而被二审改判。
2、案例B。熊玉林不服丰城市张巷镇人民政府没收、罚款处罚决定案：2001年3月5日，张巷镇人民政府治安队和农技站以熊玉林没有种子经营证为由，没收熊玉林二晚杂交稻种子300斤左右，罚款200元，同年5月12日又以同一理由没收熊玉林二晚杂交稻种子1100斤左右，罚款800元。2001年6月2日被告张巷镇人民政府以熊玉林超越了经营范围销售种子为由，第三次没收熊玉林二晚杂交稻种子58斤。前两次没收的种子，在熊玉林交完1000元罚款后均已退还，现熊玉林要求撤销张巷镇政府的违法具体行政行为，退还罚款1000元和没收的种子58斤，并要求张巷镇人民政府赔偿经济损失，赔礼道歉为由，向丰城市人民法院提起行政诉讼。丰城市人民法院经审理认为：被告以原告未领取种子经营许可证和超出经营区域范围为由，由镇农技站和治安队对原告进行查处，超越了其职权范围，属越权行为。原告要求撤销张巷镇政府的罚款、没收种子的具体行政行为，符合有关法律规定，本院予以支持。依据《行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第四目的规定，该院于2001年9月6日作出判决：一、撤销被告张巷镇政府对原告熊玉林作出的罚款1000元、没收先农牌二晚杂交稻种子58斤的具体行政行为。二、限被告张巷镇政府在本判决生效后，3日内退还原告熊玉林罚款1000元及先农牌二晚杂交稻种子58斤。本案宣判后，双方当事人均服判，判决已生效。
注：该案中直接依行政诉讼法的规定，在判决撤销行政行为的同时，判决返还财产。没有另行提起国家赔偿诉讼，也没有适用国家赔偿法。
3、案例C。何勇等诉重庆市巴南区人民政府等行政赔偿纠纷案，（[2004]渝一中行初字第230号）：法院认为，被告非法没收原告的财产，理应返还财产。但二被告未妥善保管没收的渔船，已造成渔船灭失，无法返还原物，故应当给付原告相应的赔偿金。
注：该案区分了国家赔偿中返还财产与货币赔偿的不同适用条件。
4、案例D。赵明清诉叶县工商局行政侵权赔偿案：1997年12月18日，叶县工商局以赵明清的行为已构成投机倒把为由，对其作出叶工商处字（1997）第122号行政处罚决定书，决定没收赵明清销货款11762.52元及扣留薯干销售变价款8088.96元。赵明清有异议，向平顶山市工商局申请复议。平顶山市工商局于1998年3月6日作出平工商复决字（98）第1号复议决定书，撤销了叶工商处字（1997）第122号处罚决定书。后经赵明清追要，叶县工商局退还赵明清现金18000.00元，余款1851.48元，未予退还。本案中，被告没收原告销售薯干款共计19851.48元除已退还18000元外，尚有1851.48元仍应退还。被告将扣留的薯干单方销出时，出售数量与扣留数量相差1513?5公斤，被告未提供有关证据证实其去向，应视为财产灭失，即被告在保留期间造成原告的财产损失，依照国家赔偿法的规定应按相应价格计价赔偿，扣杂25%（1.32元/公斤）共计1498?20元。根据《行政诉讼法》第六十七条第一款、《国家赔偿法》第二条第一款、第二十八条第（一）、（四）项之规定，该院于1998年10月6日作出判决如下：一、被告叶县工商局返还原告薯干销售款余额1851.48元；二、被告叶县工商局赔偿原告被扣留的薯干灭失部分价值1498.20元。
5、案例E。儋州市那大自来水厂与儋州市人民政府侵犯企业经营自主权纠纷上诉案（2005）琼行终字第7号：
1965年间，为解决那大地区用水问题，原那大公社、儋县人民委员会先后向原海南行政区计委、广东省计委、原海南行政区党委请求兴建那大自来水厂。经批准，原那大公社于1966年间兴建那大自来水厂。该厂工商登记为集体经济性质，自创办以来，一直营运至今。2003年10月15日，儋州市政府办公室作出儋府办［2003］118号《关于成立儋州市10万吨水厂与那大自来水厂并网营运管理办公室的通知》（以下简称《并网通知》），该《并网通知》主要内容为：经市政府研究，决定成立儋州市10万吨水厂与那大自来水厂并网营运管理办公室。办公室既是市协调领导小组的办事机构，又是具体负责并网供水生产运营的管理机构。该《并网通知》还决定在管理办公室内设立资产管理、人员接收、财务监督、生产经营管理等小组。同时决定儋州市10万吨水厂与那大自来水厂并网后的经营主体为儋州市自来水公司，并决定了该公司的领导人员，其中那大自来水厂的法定代表人李可凤、副厂长汤少波均为办公室成员。该《并网通知》作出后，儋州市政府即组织实施合并工作。2004年4月26日，儋州市政府又作出儋府干［2004］5号《关于许环雄等同志任职的通知》（以下简称《任职通知》），该《任职通知》将那大自来水厂的法定代表人李可凤、副厂长汤少波调任市自来水公司任副经理。那大自来水厂对上述两个《通知》不服于2004年6月18日向海南中院提起行政诉讼。另查明：2004年6月20日，儋州市国有资产管理委员会办公室作出儋国资办正2004）21号《关于那大自来水厂资产产权归属的裁决》，认定那大自来水厂的资产产权属于国家所有。各方当事人对上述事实无异议，足以认定。
原审认为，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第十八条规定：“企业合并或者分立，依照法律、法规的规定，由政府或者政府主管部门批准。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十四条规定：“政府可以决定或者批准企业的合并。……”由此可见，上述法律法规规定了人民政府有权对企业的合并或分立作出决定，但仅是对国有企业，人民政府才能行使该项职权。而原告那大自来水厂的工商登记为集体经济性质，被告儋州市政府认为该厂属国有资产，则应由国有资产管理部门依照有关产权界定的法律法规的规定，对原告那大自来水厂的资产进行界定。但在原告那大自来水厂产权不明晰的情况下，被告儋州市政府即作出《并网通知》，将原告那大自来水厂与儋州市10万吨水厂合并，显然程序违法。其所作的《任职通知》，将那大自来水厂的厂长、副厂长调任自来水公司领导，亦侵犯了该厂的人事管理权。虽然其后儋州市国有资产管理委员会办公室对那大自来水厂的资产产权作出了裁决，但该裁决是在《并网通知》和《任职通知》之后作出的。故儋府办Ｅ　2003）118号《并网通知》和儋府干（2004）5号《任职通知》，主要证据不足，程序违法，应予撤销。被告儋州市政府以原告没有诉讼主体资格提出抗辩，该理由不能成立。依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十七条的规定，原告可以以那大自来水厂的名义提起诉讼。被告儋州市政府认为《并网通知》和《任职通知》不属人民法院的受案范围的理由亦不能成立，因《并网通知》具有决定那大自来水厂与儋州市10万吨水厂合并的内容，且该《并网通知》作出后己发送相关单位，被告也按照《并网通知》的决定，组织实施了两厂的合并工作，不属内部行政行为。而《任职通知》对原告的管理人员予以任免，显然影响了原告的权利义务，亦于法无据。因此，原告对《并网通知》和《任职通知》提起诉讼，均属人民法院受案范围。但原告的第二项诉讼请求实际包含了多个请求，这些请求均属返还财产请求，也即属于行政赔偿请求。而原告那大自来水厂对其请求赔偿事项未举证证明具体的受损事实，其赔偿请求没有事实依据，本院不予支持。故对原告那大自来水厂的赔偿请求，依法应予驳回。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目及最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（三）项、第五十六条第（四）项的规定判决：一、撤销被告儋州市人民政府2003年10月15日作出的儋府办正2003）118号《关于成立儋州市10万吨水厂与那大自来水厂并网运营管理办公室的通知》和2004年4月26日作出的儋府干正2004）5号《关于许环雄等同志任职的通知》知》和儋府干（2004）5号《任职通知》中的对李可凤、汤少波的任命决定，是指撤销《并网通知》的全部内容和《任职通知》中关于李可凤、汤少波的任命决定，即撤销了两个通知中所有侵犯那大自来水厂经营自主权的内容。
那大自来水厂一审时的第二个请求，如果可以归纳为恢复企业经营自主权，由于原判的第一项撤销了两个通知中所有侵犯该厂经营自主权的内容，该厂的经营自主权自然得以恢复，而无需另行判决；但从字面上很容易理解为请求返还财产，请求返还财产即属提出行政赔偿，而行政赔偿之诉，需要请求人提交证据证明具体的受损事实，那大自来水厂未能就此举证证明，一审判决驳回其该项诉讼请求，符合法律规定。
至于本案是强制企业合并还是强制企业兼并，其核心都是侵犯企业经营自主权，一审判决对此已有正确的认定，上诉人强调系强制企业兼并而非强制合并没有任何实际意义。综上，那大自来水厂提出上诉的原因是其对一审判决缺乏正确的认识，故其请求变更原判第一项、撤销原判第二项的上诉请求，本院不予支持。儋州市人民政府2003年10月15日作出的儋府办正2003）118号《关于成立儋州市10万吨水厂与那大自来水厂并网运营管理办公室的通知》，在那大自来水厂的资产尚未作出界定是国有资产还是集体资产前，就将该厂与儋州市10万吨水厂并网运营，属程序违法。儋州市政府于2004年4月26日作出的儋府（2004）5号《关于许环雄等同志任职的通知》中对李可凤、汤少波的任命决定，侵犯了那大自来水厂的人事管理权。原审判决撤销儋府办［2003　3　118号《并网通知》和儋府Ｃ　2004　3　5号《任职的通知》中对李可凤、汤少波的任命决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。至于在那大自来水厂资产界定结果被确定之后，儋州市政府是否会作出新的决定，则与本案无关。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。