“两点论”和“适当法”理论下中国国际私法立法的若干特点

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“两点论”和“适当法”理论下中国国际私法立法的若干特点
文章结构：
　　一、“两点论”
　　二、“适当法”理论
　　三、法律适用的“明确性”与“灵活性”联姻
　　四、法律适用的“回家去”趋势
　　五、法典式立法
　　六、规范的司法解释
　　七、判例的适用
内容提要：
　　“两点论”是中国未来国际私法的立法取向。中国国际私法及其学说应当吸收“适当
法”理论的精神。中国未来国际私法应当具有以下特点：法律适用“明确性”“灵活性”
联姻与“回家去”趋势、法典式立法、规范的司法解释、适用判例。
关键词：两点论　适当法　立法　司法解释　判例
正文：
　　一、“两点论”
　　“两点论”是中国国际私学者们在探讨中国国际私法的立法取向时形成的一种主张。
中国的国际私法立法应该采取一个什么样的立法取向？学者们一开始形成了两种相互对立
的看法，这就是“趋同论”和“特色论”。“趋同论”者根据贝尔等人的“后工业社会理
论”，“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去意义
，因此，中国的国际私法立法应该顺应这个趋势，按照国际社会各国的公认做法以及它们
的发展趋势去设计和制定。“特色论”者则深受亨廷顿等“人文生态学派”学者的“后发
展理论”影响，在社会发展问题上认为发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道
路，确立自己的发展标准，不重复不模仿，注意提高人的素质，开发人力资源，保持政治
文化自主；在文化问题上认为各种文化等值且不可比，对一种文化的抛弃或是保存，主要
取决于该文化对它的文化群体的适应性。由此，“特色论”者认为，中国的国际私法作为
法律制度和法律文化，都应该具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。
　　应该说，国际私法趋同化倾向是存在并且在不断地被加强着的。这首先根植于国际政
治、经济、文化、科技发展对良性国际国内法律环境的渴求；国际经济一体化趋势则是国
际私法趋同化趋势不断加强的内在的根本动力；各国的法律思想、法律文化的相互交流和
影响，又进一步促成了国际私法趋同化趋势的加强。因此，中国国际私法立法确实应该顺
应潮流，与国际社会的普遍实践保持一致。而国际私法立法在中国，只能以建设有中国特
色社会主义的实践作为现实基础；除了“后发展理论”，还从邓小平理论中汲取丰富营养
；原有的法律思想、法律文化和其他独特历史传统对它也有着全面渗透；而中国的社会主
义性质、中国处理涉外民商事关系的经验匮乏等，使这种立法有着不同于其他国家的诸多
特点。
　　无论是“趋同论”还是“特色论”，最终在中国都没能占据大多数学者的头脑。因为
一种兼采两家之长的“两点论”很快异军突起，后来居上，成了国际私法学界在国际私法
立法取向问题上的主流观点。
　　“两点论”的基本思想是：中国国际私法立法应该在借鉴国际社会一般做法的基础上
同时兼顾中国特色。参考学者们的研究成果，国际私法立法当前在世界范围内存在以下的
发展趋势：立法集中化、英美法与大陆法相融合，法律适用“明确性”“灵活性”相结合
。中国特色主要存在以下方面：涉外司法解释、涉外案件中的中国利益、涉外案件判例适
用。按照“两点论”的主张，中国的国际私法立法，至少不能不考虑以上方面。
　　二、“适当法”理论
　　“适当法”理论是全球范围内国际私法理论晚近发展的一大成果。它渊源于荷兰Ulri
k Huber论述“法则区别说”时一段自相矛盾的话中闪现的思想，肇始于英国Dicey的“合
同适当法”理论，当今以英国Morris的“合同适当法”、“侵权行为适当法”理论为代表
，并有扩大适用于更多领域的趋势。
　　“适当法”英文表述是“Proper law”，中国国际私法学者多把它译为“自体法”。
从“适当法”理论的发展历史来看，它是在提出一条在国际私法领域众所周知以至被人们
习以为常，甚至视而不见的原则——“准据法适当”原则。“准据法”适当原则的基本思
想就是涉外民事案件的准据法，必须是最适合用来处理该案的那一国实体法。因此，把“
Proer law”翻译成“适当法”显然比“自体法”好得多。
　　“适当法”理论提出了“准据法适当”原则，而“适当法”显然是指最适合处理涉外
民事案件的准据法。在合同领域，它历经主观论、客观论，在现代论时期的经典表述是：
“当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从
情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”在侵权行为领
域，绝大多数情况的“适当法”是侵权行为地法。但是“适当法”理论承认这样的例外，
以侵权行为地法作为准据法可能违背常理。故而在例外情况，“适当法”理论允许依照其
他更合理的冲突规则确定准据法。实际上，此时的准据法和一般情况下的侵权行为地法，
都是与案件有最密切联系的法律。
　　“合同适当法”和“侵权行为适当法”是“适当法”理论比较成功的演绎。从它们可
以看到“适当法”一般是按照“最密切联系原则”确定的，只有在特殊领域优先适用“意
思自治原则”。有学者论证了，大陆法“法律关系本座说”的“本座”与英美法“最密切
联系说”的“最密切联系地”基本上“是通用的”。它们的区别在于“最密切联系地”照
顾到了极少数的例外情况，因此比“本座”更加灵活。知道了法律适用“明确性”“灵活
性”相结合是当前世界范围国际私法立法的一个趋势，就不难判断“最密切联系说”比“
法律关系本座说”要更先进。而“适当法”理论在“最密切联系说”的基础上更照顾到了
特殊领域对“意思自治原则”的适用，所以是比“最密切联系说”更先进的国际私法学说
。而且，“适当法”理论的“准据法适当”原则直接来自和回答了“用什么法律来调整涉
外民事法律关系”这一国际私法核心问题，不受各种法系传统的影响，具有更大的普遍性
，因此能够顺应两大法系相互融合的国际私法发展趋势。可以想见，“适当法”理论将是
未来国际私法领域统一各法系法律文化的世界性学说。
　　三、法律适用的“明确性”与“灵活性”联姻
　　在法律传统方面，一般来说存在着大陆法系与英美法系的对立。在当前的国际私法领
域，有学者认为大致可分为传统国际私法与现代冲突法的对立。传统国际私法无论大陆法
系或是英美法系都表现为解决法律冲突的各种硬性“规则（Rules）”。由于它把法律冲突
视为内外国私法在管辖范围上的冲突，把解决法律冲突的过程视为分配内外国私法管辖范
围的过程，冲突规则在它的眼里成了“管辖选择（Jurisdiction selecting）规则”。传
统国际私法分配内外国私法管辖权是通过具有固定空间连结点的各种冲突规则来实现的，
因此被称为“空间定向（Spateally oriented）”规则。空间定向规则中蕴含的“空间定
向性”让传统国际私法显示出它“确定”、“明确”的优点，但同时也暴露出它“机械”
、“僵硬”以至“盲目”的弊端。现代冲突法是20世纪30年代以来美国现实主义法学派学
者不满传统冲突法过于“机械”、“僵硬”等弊病，向传统冲突法发难取得的成果，它表
现为审理涉外案件的法官用以选择法律的各种灵活“方法（Approaches）”。美国现代冲
突法学说层出不穷，总的来说是一种“政策定向（Policy oriented）”的方法。“政策定
向”冲突法学说大致可划分为两类：一类主张法律是所属州公共利益的体现，法律冲突的
解决是如何实现各州公共利益的问题；另一类则主张法律冲突的解决应以求得个案的公正
为目标。可见，“政策定向”着眼于克服“空间定向”“机械”、“僵硬”、“盲目”的
缺点，尽可能实现个案中的公平，进而实现各法域的公共利益。如果说传统国际私法更注
重追求程序上的公正的话，美国现代冲突法就更倾向于追求实体上的公平。
　　现代冲突法追求的实体上的公平，是就各法域的公共利益而言的。随着世界各国法律
“私法公法化”趋势的出现和发展，坚持传统国际私法的国家开始有所松动，特别是其中
的大陆法系国家，更是开始借鉴美国现代冲突法“政策定向”中的公共利益分析方法。欧
洲大陆国家主要从三个方面引入美国现代冲突法的公共利益分析方法。首先，发展原有的
公共秩序保留制度。如意大利自1995年实行的公共秩序保留制度和瑞士自1989年实行的公
共秩序保留制度分别从强制性法律规则的适用和外国公法的适用两个方面对公共秩序保留
制度有所发展。其次，吸收现代冲突法的“适当法”理论。如法国、荷兰、丹麦等国，在
广泛承认意思自治原则基础上，允许法官采用最密切联系原则决定法律适用。第三，创设
新的冲突法原则和制度。如德国和《海牙公约》等采用的“特征履行原则”和瑞士、德国
、奥地利、意大利和《罗马公约》等设置的“选择性冲突规则”。欧洲大陆国家的这些国
际私法变化，使传统国际私法在一定程度上去除了“机械”、“僵硬”、“盲目”的缺憾
，增加了灵活性。
　　与坚持传统国际私法的国家吸收现代冲突法“政策定向”方法相对应，美国现代冲突
法也在积极向传统的冲突“规则”回归。现代冲突法是在对传统国际私法的弊病进行改革
的过程中形成的，但是矫枉过正，传统国际私法“机械”、“僵硬”、“盲目”的弊端没
有了，弹性过大，“灵活性”过强的不足又充分地暴露出来。于是，现代冲突法学说纷纷
对冲突“规则”予以保留，开始向传统国际私法“回归”。美国现代冲突法向传统国际私
法“回归”主要有两个途径：一是将传统冲突规则与现代灵活法律选择方法相结合。这方
面的典型例子有里斯（Reese）的“最密切联系说”对传统冲突规则的适用和美国法学会1
971年《冲突法重述（第二版）》对选择性冲突规则的采纳。二是在现代法律选择方法的框
架内发展定型的冲突规则。哈佛大学教授卡弗斯（Carvers）是这类冲突规则的首创者，纽
约州法院从1972年开始提出并发展的Neumeier规则则是其中的典型代表。
　　以欧洲大陆为代表大陆法系和以美国为代表的英美法系正在实现涉外法律适用“明确
性”和“灵活性”的联姻。从欧洲大陆广泛承认意思自治原则和采用“最密切联系原则”
等现象来看，这种联姻很大程度上是以“适当法”理论为指导的。因此，以“适当法”理
论为指导，顺应世界范围内国际私法发展趋势，实现中国国际私法在涉外法律适用方面“
明确性”与“灵活性”的融合，应该是一个值得认真考虑的思路。
　　虽然有的学者认为中国法律仍属于中华法系，但是认为是大陆法系的仍占主流。鉴于
这点，中国国际私法实现法律适用“明确性”与“灵活性”相结合，可从欧洲大陆各国借
鉴美国“政策定向”方法的经验中得到启示。这就是规定意思自治原则和最密切联系原则
，采用选择性冲突规则，发展公共秩序保留制度，如此等等。考虑案件中可能存在当事人
强弱不均的情况，还可规定保护弱者原则。
　　四、法律适用的“回家去”趋势
　　根据“政策定向”冲突法学说中的“政府利益分析说（Governmental interest amal
ysis）”,法律是各法域公共利益的体现，法律冲突的解决是如何实现各法域公共利益的问
题。中国在涉外案件中要实现自己的公共利益，就必须注重在维护国家利益平衡基础上，
保证和扩大中国法律的适用。这实际上是对公共秩序保留制度的发展。而且在世界上已形
成了趋势，产生了越来越多的立法例。如《意大利改革国际私法立法》第17条（强制性规
则）、《瑞士联邦国际私法》第18条、原联邦德国《关于改革国际私法的立法》第34条以
及欧洲共同体《罗马公约》第7条第2款、《海牙公约》第17条等都是这样的立法例。
　　在实现法律适用“回家去”方面，单边冲突规则是个可资考虑的方案。虽然按照“政
府利益分析”和选择性冲突规则等现代法律选择方法，适用外国法律以至外国公法不可避
免，作为冲突规则的一类，单边冲突规则仍有着其他冲突规则不能替代的作用。
　　五、法典式立法
　　国际私法成文法形式一般来说有散见式、专编专章式、法典式三种，算上国际条约，
还可以有第四种。一般来说，散见式比较注重单个问题的解决，但是与其他冲突规则的协
调难于顾及；专编专章式在某一部门法内易于实现协调，但各部门法间的冲突规则仍不好
协调；法典式在一国范围是最完善的立法形式，但灵活性不足，最主要的是与外国的协调
仍有欠缺。国际条约则是协调各法域法律的最好手段，但涉及多方利益，难以制定，且有
无强制性的固弊，需以国内立法作为补充。当前全球性的国际私法立法集中化趋势明显，
各国国内纷纷出现国际私法法典，各国际地区也纷纷掀起国际私法统一化运动。国内立法
的例子有瑞士、德国、日本、意大利等国的国际私法法典，国际立法的例子有南美及泛美
会议的《布斯塔曼特法典》和其他公约，海牙国际私法会议的一系列公约及议定书，国联
、联合国、欧共体、斯堪的纳维亚国家的国际私法统一运动形成的各种文件等。
　　中国自古有着成文法的传统。尽管现代意义上的国际私法对于中国是一种“舶来品”
，坚持立法系统性、完整性，建立体系完整、结构严谨、门类齐全、和谐协调、形式科学
、协调发展的法典，仍是包括国际私法在内的各部门法在立法形式上追求的最重要的目标
。现有的中国国际私法各种规范支离破碎、严重失衡的矛盾突出，而分散立法是导致现行
国际私法体系不全、结构紊乱、各种规范严重失衡的主要症结，因此，制定中国的国际私
法法典，编织一张“疏而不漏”的法网来确保各个领域的涉外民商事法律关系就成了国际
私法领域的当务之急。
　　自2001年12月11日正式成为世贸组织成员以来，中国从中央到地方，各级立法、司法
、行政机关按照WTO规则进行大规模法律清理活动。目前的清理主要着眼于实体法的规定，
但是可以想见它必然会逐渐扩大到冲突法的领域。届时中国的国际私法立法将会发生重大
调整。
　　中国民法典的制定也将会对国际私法立法产生重大影响。随着《民法通则》即将完成
它的历史使命，中国的有关部门正在着手制定《民法典》。由于现有的冲突法规定主要以
现行《民法通则》为载体，《民法典》的制定必然涉及现有冲突法制度的重新定位问题，
而且直接关系到未来中国国际私法的立法形式。
　　中国国际私法应该制定法典，已不需质疑。更关键的是，中国国际私法学会多年来始
终不渝地积极推动中国国际私法立法，积累了丰富的立法经验，掌握了娴熟的立法技术。
该学会2000年正式出版的《中国国际私法示范法》更是为中国国际私法立法提供了一个可
资借鉴的蓝本。
　　六、规范的司法解释
　　司法解释在中国有着悠久的历史。从秦时的《法律答问》，到汉时“春秋决狱”、说
经解律、汉律章句，再到后汉以降的律疏注释，都展示着中国古代司法解释的发展脉络。
但是中国古代司法解释一直存在一种流弊。以秦时《法律答问》为例，它对秦律律文、术
语、立法意图以及诉讼程序等都作出了明确的解释，涉及的领域极其广大，因此与正式律
文无异。这种固弊遗留至了现代，表现为司法解释极不规范，甚至凌驾法律。在国际私法
领域，则至少可概括为三点：第一、司法解释已获“立法性”，具有“创制”法律规则的
功能；第二、司法解释之间、司法解释与法律之间相互矛盾，难于操作，且时效混乱；第
三、司法解释以内部文件形式对外具有效力，缺乏应有的公开性。为适应未来对外交流发
展的需要，中国涉外司法解释必须规范。首先，应该把“立法性”司法解释从司法解释中
剥离出来，以其他法的形式（包括判例）单独立法；其次，协调司法解释之间、司法解释
与法律之间的关系；第三，规定司法解释的法定形式，并对外公开。
　　七、判例的适用
　　中国也有着悠久的成文法传统。自李悝《法经》以降，成文法在中国的法制体系中一
直占据着主导的地位。特别到了中华人民共和国成立后，更是完全不承认判例的法律效力
。在古代，中国除了成文法，还有判例作为补充。在商代的司法审判实践中就出现了比照
先例予以处罚的情况。西周时用以标识判例的“御事”概念出现。至春秋战国，判例运用
更加频繁，《左传》、《国语》等文献有多处运用判例进行司法审判活动的记载。中国对
判例法律效力的正式承认是在秦代。在当时的法的形式渊源中，“廷行事”就是判例法。
秦代的廷行事是秦律的补充形式。廷指宫廷，行事指已行之事。廷行事就是秦代司法机关
判案既成的例子。秦代以制定法为主，但也规定在司法实践的特殊情况下，可以把廷行事
作为审理判决案件的法律依据。汉代的判例法制度更加规范。律令科比四大法律形式中的
“比”就是汉代判例法。汉代的比又名“决事比”，得名于其在司法实践中的作用。汉代
规定，在律无正条的情况下，取已经判决的典型案例作为司法审判的依据，“取比类以决
之”。汉代著名的“春秋决狱”也可认为是对判例法的运用。《春秋》是古代的历史经典
，和古代其他历史书籍一样，重在对事实作记录而忽视对规律的把握。这个特点为汉代的
司法工作者提供了大量的事例以比附断案。当时硕儒董仲舒更是以232个春秋史实著成《春
秋决狱》一书。两汉后，三国两晋南北朝是中华法系儒家化进程发展时期，隋唐时期是中
华法系发展到顶峰的时期，由于遵循“一断以律”的原则，对判例趋于摒弃不用。但是成
文法弊端固在，很多重大特殊案件无法用成文法裁判，于是自唐前期始，就开始出现“制
”或“敕”，并形成新的判例法形式“格后敕”。宋代“敕”发展成作为弥补刑统不足的
一种法律形式“编敕”，判例法被“编例”取而代之。元代没有专门的判例法形式。判例
被编入当时的《至元新格》、《至正条格》和《大元通制》等成文法中，以散见或专编专
章式存在。明代有《问刑条例》，清代的判例被编入《大清律例》，民国在北洋政府时期
和南京国民政府时期都承认判例的法律效力。可见，中国自古有着承认判例法律效力的传
统，除了在三国两晋南北朝中华法系上升阶段外，即使盛唐也存在依判例断案的正常的特
殊情况。承认判例的效力，确是中国法制的传统。
　　大陆法与英美法的相互借鉴，必然带动了对对方判例法传统或者成文法传统的学习和
吸收。在中国的国际私法领域建立判例适用制度，应该注意以下方面：
　　首先，中国秉承大陆法系传统，以成文法为法的主要形式。因此中国不可能全面引进
英美的判例制度。未来国际私法中的判例制度，更应参考古代判例制度的经验教训。即在
国际私法上，中国应当仍以制定法为主，而以判例为辅。判例仅在冲突规范没有明文规定
，或者成文的冲突规范太简略不便适用，又或者适用成文的冲突规范可能导致个案不公正
的情况下使用。
　　其次，判例的确定。判例作为特殊的法的渊源，显然不宜于由全国人民代表大会制定
，而应由处在司法第一线的人民法院来确定。但是确定判例，涉及司法机关的立法权限和
自由裁量权限，其主体必须受到限定，由专门机关来从事这个工作。鉴于中国法官的素质
普遍低下，高素质法官相对集中于最高人民法院；最高人民法院的职权范围覆盖全国等因
素，由最高人民法院成立专门机构确定判例法将比较合适。
　　第三，中国最高人民法院通常不直接审理案件，判例的来源往往来自下级人民法院审
理的案件。所以届时，应赋予地方各级人民法院在搜集、整理、汇编判例方面的职责，发
挥他们在确定判例过程中的优势。此外，国际私法学者对相关判例的搜集、整理、汇编方
面的作用也不应忽视，海外的典型案例也应注意收集和借鉴。
　　最后，判例的发布要有法定的形式。以中国古代为例，廷行事、决事比、编敕、编例
、成文法中汇编判例的专编专章都是法定形式。未来的中国国际私法判例，也应继承这些
优良传统，以规范、统一的方式予以公开。如像有的学者建议的以《最高人民法院公报》
为基本载体，附以其他形式，再每年由最高人民法院汇编成书，公开发行。
　　中国法制的历史表明，判例赋予法官过多的自由裁量权，往往会造成“奸吏因缘为市
，所欲活，则附生议；所欲陷，则予死比”的司法腐败现象。鉴此，未来判例的确定，一
定要严格限制范围，万可允许法官在适用时越雷池一步。
主要参考资料目录：
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tp://www.law-walker.net/detail.asp?id=2149
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　　8.丁伟：《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》，国际法论坛Chinainterlaw.or
g
　　9.吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.