一个争议的案子，求助

ivan1982

最近在办理一个刑事案子，跟同事争议得面红耳赤，但苦于没有司法解释，故求助于各位。如各位有证据上的疑问，可以回复，我负责查明核实：
  某甲是某银行的一名客户经理，其职权范围内并无替客户办理投资理财的权限，但是银行给让他们介绍客户前来办理投资业务也可以计算其本人的业绩。某甲的朋友某乙经常购买理财产品，与某甲系好友关系，其此前知道某甲系该银行的职员，找他购买办理96万元的投资理财服务可以省下很多手续，故其某天向甲要求购买该银行的一个理财产品，甲当时因做生意需要资金周转，便产生了挪用占有该款的想法，于是甲与乙在某日来到该银行的营业地，甲拿出了一份理财合同，并让乙填写，乙填写完后，甲亦在上面签名确认，并告诉乙已经办理好合同了，骗得乙的信任，称协议已经生效，但是该份协议上却没有加盖银行公章，乙基于对甲的朋友信任，将自己的银行卡和密码、身份证件交给甲，甲答应找时间帮其办理转入购买理财产品，事后，甲却将该笔款项从乙的账户取出，存入其本人的账户，用于经营个人公司，随后，其将银行卡等物交还给乙；期间，乙无发现账户异常，直到投资期限快届满时，乙持没有加盖公章的理财协议上银行准备领取到期的理财资金，被银行告知其合同无效，且银行账户内并没有该笔资金，其资金系被某甲取走。故乙找到甲后要求其还款，甲遂准备前往银行拿出61万元先用于还债，并已交代其妻子准备钱财还债，乙亦无报警，但银行报警将其抓获。事后赃款已全部缴回。

现有的争议是该案件如何评价，能否定吸收客户资金不入账？那在未造成重大损失的情况下，“数额巨大”并无司法解释，如何认定？

该行为能否定性为挪用资金？

办公室主任

吸收客户资金不入账罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。客观方面表现为采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。“吸收客户资金不入账”，是指不记入金融机构的法定存款账目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目不影响该罪成立。“非法拆借、发放贷款”，是指将没有入账的资金挪借给其他单位，或者将没有入账的资金作为贷款发放其他单位或个人。
  显然，甲的行为是利用银行工作的便利和身份骗取乙的钱款，不符合吸收客户资金不入账罪的构成要件！
  挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
  由于乙的理财协议是无效合同，自然甲所取走的乙账户上的96万元，不属于银行的资金，因而不构成挪用资金罪！
　我认为甲的行为与诈骗罪更为贴近。诈骗罪（刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 此罪的“以非法占有为目的”，应当从本义上理解，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的。虽然，甲有挪用以后归还之意，但其目的在于掌控这96万元以自用！

delphine

同意办公室主任的说法！
挪用资金和吸收客户资金不入账都是属于动用自己有权限管理的资金，而这里甲是动用自己没有权限管理的资金。但甲利用其人行人员的身份让乙相信他有权办理业务而将资金交给他，甲有非法占有的目的，且虚构自己有能力办理及与乙办理理财合同这一事实，骗取乙的财物。因此，行为定性为诈骗罪更合适。

delphine

对数额的认定可参见：

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的 解释》（1996．12．16 法发〔1996〕32号）

一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。
　　个人诈骗公私财物２千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物３万元以上的，属于“数额巨大”。
　　个人诈骗公私财物２０万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在１０万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：
　　（１）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；
　　（２）惯犯或者流窜作案危害严重的；
　　（３）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；
　　（４）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的；
　　（５）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；
　　（６）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；
　　（７）曾因诈骗受过刑事处罚的；
　　（８）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；
　　（９）具有其他严重情节的。
　　单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在５万至１０万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在２０万至３０万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。　　对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。
　　已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。
　　各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“２千元至４千元”、“３万元至５万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四款规定的数额，确定适用《刑法》第一百五十一条或者第一百五十二条的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

ivan1982

我也想定诈骗，因为其虚构的事实明显，但是在案中某甲与乙系关系密切的好友，此前亦经常委托甲办理银行业务，而在案发后，乙找到甲时，乙当时并无报警，而是直接质问甲，而甲也将大部分的钱款归还，称仅仅是借用而已，那这样的话，其主观上非法占有的目的就很难认定，请各位再给见解。
至于吸收客户资金不入账罪名，关键是案中乙的资金是否属于刑法上认定的“客户资金”？因为当时乙将银行卡、身份证交给甲，让其办理，这是否能认为其有存款或交付的款的行为，继而认定该资金以为客户资金？？望大家探讨

camio

上面两位已经说的很清楚了，

乙并没有与银行产生合同契约关系，而甲并无替客户办理投资理财的权限，

无论如何不能认定为“客户资金”。



甲自己说是借用，但是并无证据支持他的说法，难道一面之辞就可以颠倒黑白么？

ivan1982

引用第5楼camio于2009-05-22 07:19发表的 :
上面两位已经说的很清楚了，

乙并没有与银行产生合同契约关系，而甲并无替客户办理投资理财的权限，

.......

乙和甲签订了理财协议，用的是银行的正规协议，只是没有加盖公章罢了，这种究竟可否算是合约凭证，在《全国法院审理金融犯罪纪要》已有类似规定。
而甲有无办理投资权限这不能苛求乙要有所认知，这是司法实践，关键是本案中有无资金交付这个关键行为？？将银行卡交由甲可否看成其向银行交付资金？？？

gqy_97517

个人认为：甲没有替客户办理投资理财的权限，虽银行给让员工介绍客户前来办理投资业务计算其本人的业绩，但并没有诱惑他们犯罪；乙要签合同也只能和银行签定，甲不能采取欺骗之法；如果甲拿银行的公章盖了合同，那银行就挪用了，当然甲的罪就重喽。

ivan1982

引用第7楼gqy_97517于2009-05-26 09:39发表的 :
乙要签合同也只能和银行签定，甲不能采取欺骗之法；如果甲拿银行的公章盖了合同，那银行就挪用了，当然甲的罪就重喽。

关于这个问题，在甲与乙签订协议时，甲就是利用了乙一贯的信任和乙对常识的缺乏，而且该笔投资在乙签订了协议后在其约定账户上就少了该笔款项，要到期了才能拿回，如果乙只是查账户余额的话是查不出来的，甲就是利用了这个漏洞。
乙就是一直以为该笔款项已经归入银行管理，关于该问题在2001年《全国法院审理金融犯罪会议纪要》已有表述，该行为可认定为挪用资金