我国地方政府立法问题研究-----以科学立法、民主立法为视角（上）

steelburns2003

我国地方政府立法问题研究
          ——以科学立法、民主立法为视角

摘要: 地方政府立法作为立法体系的重要组成部分，有其存在的价值与独特的成因，但也存在一定的问题。它客观上降低了地方立的针对性和权威性，损害了法律体系的统一，阻碍了法律的发展。因而应当树立正确的立法理念，提高地方立法质量，科学立法，民主立法。
关键词:地方政府立法  科学立法  民主立法

   地方政府立法是我国立法体系的重要组成部分，在我国当前的法制建设中，其立法程序的完善、立法质量的高低与广大行政管理相对人的合法权益是息息相关的，对地方政府立法的现状与研究正逐步受到重视。党的十七大报告提出，要“坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系”。如何提高地方政府立法质量，科学立法、民主立法成为一个值得深入研究的课题。
  一、地方政府立法概述
  （一）地方政府立法内涵
  我国的地方政府立法是伴随着我国法制建设的不断完善、地方规章地位的逐步提高和市场经济的日益推进而发展起来的。为了更好地了解我国的地方政府立法制度，我们有必要梳理一下我国的地方政府立法的发展过程及其相关理论。
地方立法作为一项基本制度，是作为学理概念提出来的，宪法和法律并没有直接使用“地方立法”这一概念。但是对地方立法的机关、职权范围、应当遵循的原则等问题，都作了比较明确的规定。地方立法，其基本内涵就是由有权的地方权力机关和行政机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。地方立法的主体包括各省、自治区、直辖市，各省、自治区人民政府所在地的市，以及国务院批准的较大市的人大及其常委会以及人民政府。而地方政府立法特指省、自治区、直辖市．各省、自治区人民政府所在地的市，以及国务院批复的较大市的人民政府依照法定的权限和程序制定地方政府规章。本文主要以省级人民政府的立法为研究对象，结合省级人民政府的立法实际探讨地方政府立法。
   一般认为，在立法体制中，我国一直是中央立法和地方立法两种制度并存。但真正意义上的立法立法则是改革开放之后开始的。改革开放前，规章一般指国家机关、企事业单依和其他计会组织的内部规则，主要指其内部制度的表现形式。理论上，它不属于于法定制度，不具有国家强制力。1982年后宪法与法律开始正式规定省级政府有权制定地方政府规章。后来的发展进—步扩大了规章的制定主体范围。尽管地方政府立法得到了法律的认可，但在二十世纪九十年代初，一些学者和实务界的同志是把“地方政府立法”排除在地方立法之外的 。显然这种观点是有失偏颇的，多然同志认为地方立法包括权力机关的立法和行政机关的立法
  （二）地方政府立法的基本特征
   1.地方政府立法的授权性。我国宪法规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,是民意代表机关，立法权专属民意代表机关。全国人民代表大会是最高国家权力机关也是立法机关，国务院是我国的行政机关,尽管其制定的行政法规也属于法的范畴，但其制定法规的权力不属立法权。但是更多的学者认为,依据宪法第89条第1款,立法法第71条的规定,国务院制定行政法规的行为是行政立法权,并且是国务院的固有职权。笔者认为,宪法第89条第1款、立法法第71条规定国务院行使该项职权的前提是依据“宪法和法律”。如果宪法和法律没有授权,国务院就不能行使该权力。因此,可以认为宪法第89条第1款、立法第71条本身就是国家权力机关通过法条授权国务院制定行政法规的授权表现。至于地方政府依据地方政府组织法第43条之规定制定地方规章的活动，同样是权力机关授权的结果。学者周治陶、张明新在《“地方政府立法说”辨析》一文对宪法第89条、地方组织法第7条和第43条进行了分析,认为地方参与立法并不等于地方政府拥有立法权 。那么,地方政府制定规章和规范性文件的活动，是否是立法活动呢?承认地方政府制定规章和规范性文件的活动是立法活动与否认地方政府拥有立法权是否相矛盾呢?笔者认为民法学中“委托授权理论”是对这个问题最简洁的回答。
  2.地方政府立法主体的多样性。
  我国省、自治区、直辖市人民政府,省、自治、直辖人民政府所在地的市人民政府,经国务院批准较大的市人民政府,经济特区人民政府是制定规章的主体。依据《国务院规章制定程序条例》第9条规定,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门和下级人民政府,也可以报请上级人民政府立项,获得规章制定权;它们也可以依据法律获得授权,制定规章,如《中华人民共和国食品卫生法》第27条将卫生许可证发放管理办法授权省、自治区、直辖人民政府卫生行政部门制定。类似于此,国务院制定的行政法规或部门规章也向省级政府的工作部门进行了大量的授权。
  3.地方政府立法的行政性
  从地方规章制定的主体来看，地方政府立法的主体是一定级别的省级人民政府。从地方规章的性质和内容看,《立法法》第七十三条规定,“地方政府规章可以就下列事项做出规定一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”《地方组织法》第59条、第61条规定,发布决定、命令是为执行本级人民代表大会及常务委员会决议,以及上级国家行政机关的决定命令。地方政府立法是制定具有具体性,技术性和执行性的规范性文件的活动,相对与立法的原创性、抽象性和创造性的特征而言,与其说是“立法”,到不如说是在“行政”更为确切。从地方行政章的调整对象来看,主要是行政管理事务。从制定程序来看，制定地方政府规章体现了行政首长负责制，强调效率第一;制定地方性法规遵循集体负责制,强调民主优先。地方政府规章由政府常务会议或全体会议通过，没有像制定地方性法规那样必须提交地方国家权力机关审议并经集体表决,没有必须履行的制定法规的法定程序。
   4.地方政府立法的从属性。
   合法性与合理性原则是公认的行政法基本原则，地方行政立法也不例外。正如美国行政法学者伯纳德•施瓦茨所云:“法律是行政权力的渊源,也是行政权限的渊源”,“制定规章的权力不得超过有关法律委任的权力”(不得越权原则);“有效的规章不但要与法律保持一致,而且要合理，规章只有与授权法的目的合理地联系在一起”(合理性原则)才是有效的。地方行政机关是地方国家权力机关的产儿;地方行政立法要依据法律、行政法规、地方性法规,不得与之相抵触;地方政府立法是对中央立法的补充,不得超越;地方政府立法要合理,不得专横和任性。
  5.地方行政的地方性。
  地方政府立法一方面要根据地方的实际情况,将中央行政立法的规定具体化,确定实施细则和实施办法;另一方面要对有关地方特殊性问题作出具体规定,调整区域性的特殊的社会关系。地方行政立立法所制定的规章,只能在本行政区域内发生效力。根据立法法第73条第2项的规定,地方规章可以规定本行政区域的具体行政管理事项有1)法律、法规授权的事项。例如,劳动法第106条规定“省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况,规定劳动合同制度的实施步骤,报国务院备案;(2)省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会授权本级政府制定规章的事项;(3)根据本行政区域的具体情况,为执行法律、法规的规定需要制定规章的事项;(4)有关行政机关自身建设的事项。
   二、 域外地方行政立法的相关理论及运作机制
   在一国立法体系中，地方立法是国家立法的有机组成部分。它或是对国家立法体系中上位法的具体化，以更具实际操作性的适用于地方，即实施性立法；或是针对地方需要,创制出满足本地方需要的法律规范，即创制性立法。其中，以立法的形式创制性的解决应由地方自己解决的问题应为地方立法的首要任务。在联邦制国家，宪法一般都对联邦政府的专属立法权作出明确规定，以防止联邦侵犯各州或者邦的权力，确保地方有充足的立法自主权。如美国、德国；单一制国家特点在于中央的集中控制比较明显，地方立法权相对较弱，如英国、法国。从世界范围看，大多数法制国家都对地方立法权进行了界定。特别是实行立法分权的联邦制国家，通常明确授予中央一定的立法权，地方则拥有广泛的立法权。西方发达的资本主义国家地方政府往往具有比较大的自治权，这与其历史传统和国家结构体制有很大的关系。
   现代美国是联邦制国家，其联邦制曾经经历了一个从二元联邦制、合作联邦制到中央集权联邦制的发展过程，到目前为止，虽然各州的权力日益受到限制，但除宪法规定赋予联邦政府的18项权力之外，其他权力均由各州和各州人民自己保留，这些权力包括制定有关财产法、契约法、刑法、民法、婚姻法、教育法、社会福利法的权力，制定有关社会治安、公路交通法规的权力，领导和管理下属地方政府的权力，征税、举债以支付地方建设、公共福利和政府开支的权力等等。各州均有自己的宪法，州议会是各州的立法机构。美国的地方政府一般指的是州以下县政府、市政府、镇和村政府以及特区与学校区。县政府一般采用立法与行政合一的体制，设立委员会，由公民直接选举产生。市政府是州的所属行政单位，是经州特许设立的拥有一定自治权的行政区。镇和村政府基本是实行直接的民主自治体制。特区是由州议会决定成立的、用以完成政府难以处理的特别间题而设立的单一职能的地方政府。学校区独立于地方政府之外，实际上是一种特别的特区。在美国，不管是联邦还是州的立法机关中都存在着议会立法与政府立法两种形式，宪法关于立法权限的划分，不论是授予联邦还是授予州的，都有可能由政府来行使，议会与政府的立法权限仍然没有得到明确的划分。于是为规范立法权限又发展了委任立法的制度。作为委任立法表现形式的行政规章发生法律效力必须符合以下几个条件：1、必须有国会法律的委任；2、不能超越授权法的规定；3、内容必须合理；4、符合联邦行政程序及其补充解释规定。由此可见，为进一步厘清立法权限，委任立法制度弥补了宪法规定的缺陷，通过委任立法以法律原则与法律程序来避免行政立法的权限不明，保证了整个国家立法体系的统一。
  英国的地方政府主要是行政郡(Administrative county)、郡级市(County Borough)，和与郡相平行的“都市”(Municipal borough)，都市内划分为市区，市外是乡区、教区。英国的各级行政区均由当地自己选举产生的议会管理，议行合一的体制。地方政府具有较高度的自治的权力。比如:郡议会可以制定本地区的发展规划、政策、规章，有权举借公债，征缴税收等。在英国的立法体制中，议会可以用授权法授予内阁、部长或者其他权力机构立法权。但授权法应当规定授权的原则、目的、范围和期限。具体来说，授权立法的要件包括：1、必须依据法律并且为了执行法律而制定法规；2、授权立法应当符合授权法要求的目的和内容；3、法规必须在各行政机关的权限内颁行；4、授权立法必须按照规定的程序和形式颁行。
  德国立法权限是由宪法进行划分的，以联邦和州的立法权限为基础，区分了联邦的专属立法事项、联邦和州的共同立法、联邦发布的原则规定事项、州的立法事项。德国《基本法》第80条第1款规定：“法律可以授权联邦政府、联邦部长或各州政府发布具有法律效力的法规。这种法律必须规定授权的内容、目的和范围。在法规中必须声明这种法律基础。如法律规定这种授权可以委托，这种委托需要具有法律效力的另一个法律的规定。”
  法国的突出特点是，在中央和地方的纵向权力关系上强调中央集权而不注重地方分权；在立法权与行政权的横向权力关系上强调总统的行政权而不注重议会的立法权。近现代以来中央集权进一步发展，中央权力的过分集中严重束缚了地方的积极性和主动性，极度期待改革。在法国，1982年法国议会通过《权力下放法案》，1992年通过的政府法令———“分散化宪章”，都是推行中央权力分散化和加强地方立法权的重要表现。
  而当这一制度形式从英国传入美国后，则被进一步移植到立法活动和行政实践中去，从而被用作提升立法与行政民主化程度以及广泛获取相关信息的有益方法。尤其是第二次世界大战后，听证制度日益为越来越多的国家或地区所接纳并加以改进。在当今世界范围内，受现代民主理念的促动，听证制度已经发展成为众多国家或地区的司法、立法和行政运作中的一种颇具实效和影响力的程序性民主形式。笔者认为立法听证制度是非常适合民主政治需要的。该制度可以在立法中收集各方意见，为公众提供一个对立法内容表达看法的平台，不论赞成或反对的意见均可充分表达，经由各方直接陈述、辩论和举证，可以使立法机关获得新的资料并了解事实。立法听证制度还可以逐步协调各种不同的政治立场和各种利益关系，使法案内容能够为大多数人所接受。如果立法者在制定影响相对人权利义务的政府规章之前能够进行这样的听证的话，将对提高立法质量有很大裨益。