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【摘 要】行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，实践中的高撤诉率却从另一种意义上规避了这一法律规定。如何解决这种矛盾冲突，就需要从法律上设计一种行政诉讼和解制度去弥补无依据的实践。从传统法律文化成因、传统理论的质疑、调解与和解的比较等角度进行分析，凸现了解决行政诉讼和解的必要性与可行性，而提供一套制度规范才是设计行政诉讼和解的目的。
【关键词】行政诉讼；调解；和解
一、行政诉讼和解问题的提出
《中华人民共和国行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”行政诉讼法学教材中都无一例外的写上一条“行政诉讼不适用调解原则”作为行政诉讼的特有原则之一。最近的有些著述中，虽没有明确提及行政诉讼不适用调解作为一项基本原则,但同样都承认“行政诉讼中不适用调解”，这似乎已成了众口一词的铁律。这种铁律在封杀适用调解的可能性的同时，也遏制了存在行政诉讼和解的可能性。
实践中却呈现出另一番景象，大量的行政案件通过原告撤诉而得以了结，行政诉讼的撤诉率常年居高不下。2002年原告撤诉的为26052件（其中原告主动撤诉的为19921件，被告改变原具体行政行为后原告撤诉的为6131件），占结案总数的30.67％。[1] 2003年原告撤诉的为27811件（其中原告主动撤诉的为23323件，被告改变原具体行政行为后原告撤诉的为4488件），占结案总数的31.58％。[2] 撤诉的大量存在，主要是原告、被告和法官“三方合谋”的结果。在我国行政审判中，由于法官不愿审、不敢判，被告行政机关怯于败诉，“不愿跟原告争个是非曲直”，弱势一方的原告如履薄冰、委曲求全。这样，在这场博弈中，各方为争取理性的回旋余地，形成了一个可以妥协处理的情境，妥协处理的方式一般谓之“协调处理”。制定法在这里遭到规避，“协调处理”实质上是没有和解书的和解。可以肯定，行政诉讼实践中存在和解早已是一个公开的秘密。
立法的规定和司法实践在此发生了脱节，也正是因为没有立法的指导和监督，行政诉讼和解更易于走向“和稀泥”式的和解。笔者认为，鉴于国外和我国台湾地区有关行政诉讼和解的立法例以及我国实践中行政诉讼和解的客观存在，现在应当做的就是在中国行政诉讼法的修改中加入行政诉讼和解制度。
二、行政诉讼和解的理论分析
（一）行政诉讼和解的中国传统法律文化成因
无讼的价值取向是以中国传统文化深厚的积淀为基础的。中国古代的文化崇尚和谐，这源于古代中国人和谐的自然观。老子说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”[3]自然在古代中国人的心目中有着特殊的意义和地位,它是构成大千世界的本体,它孕育滋养着万物。人作为天地自然间的一物,从来都是自然的一部分,即古人所说的“天人合一”。所以说,人道本源于天道，而天道又是怎样的呢?董仲舒说:“天之道,春暖以生,夏暑以养,秋凉以杀,冬寒以藏。暖暑清寒,异气而同功,皆天之所以成岁也“。[4]诸如此类的阐述,从《易经》到先秦诸子,从汉儒到宋明理学,直到清末,几千年来未曾间断,也未曾有多大变化。综合来看,古代中国人对自然的总认识是:和谐。既然天道是和谐的,与之相通的人道亦应是和谐的,而无讼不过是和谐的家族,是和谐的社会在司法上的要求和反映而已。就法律文化而言,中国古代的法律是重刑轻民的，但刑罚并不是终极目标,法家所主张的“以刑去刑”无非是借助刑罚的手段去实现和谐无讼的世界。在这一崇尚和谐的文化背景下,贵和持中、贵和尚中成为几千年来中国传统文化的特征,特别是在如今的和谐社会中，法院调解能受到如此偏爱,也正是在于其具有不伤和气之功效。
由于行政诉讼中的被告即行政主体掌握着行政权，作为行政相对人的原告如果想通过真正“民告官”的方式维护自己的合法权益，胜诉的几率不大，可私下和解的可能性较大。原因在于：其一为社会中的无讼和谐世界观。行政主体讲究和谐、发展、稳定、效率，特别是在和谐中国的今天。何况由于案件裁判不公而导致的上访率太高了，会影响某些人的政绩和地方形象，特别会影响和谐＊＊（指某一具体省市县）。因此，在不影响公共利益的前提下及有和解的余地时，被告完全有可能作出让步同意和解。前面的有关撤诉率的数据也说明了这一点。其二为中国的官本位思想太严重。原告会认为在强大的权力面前，他们可能束手无策，如果行政诉讼能由法院劝试和解，原告不会选择第三条途径。其三为中国的司法体制。法院的人事、财政等因素如不完全独立于政府，法院会基于与政府关系的和谐处理，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定，为各方作“协调处理”。
因此，基于对行政诉讼和解的中国传统法律文化成因分析，笔者认为，应在中国行政诉讼法的修改中加入行政诉讼和解制度，以解决现实中无法可依的现象。
（二）对传统理论的质疑
1.援引“公权不可处分”，排除和解在行政诉讼中的运用，是否合理？
援引“公权不可处分”，从而排除和解在行政诉讼中的运用，这在理论上并不十分严谨。首先,行政机关在法律许可的范围内拥有自由裁量权,而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力一定程度的处分。我国行政诉讼法第51条规定:人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许由人民法院裁决。从上述的规定看出，行政主体在诉讼中也是拥有一定的处分权的，而且实践中出现的高撤诉率也说明了行政主体在诉讼中也是拥有一定的处分权的。那种对于行政主体不具有处分权的传统观点已经不符合当今行政法发展的潮流，具有很大的片面性。其次,行政法规定相对人一方有权对行政行为进行充分的申辩,行政机关对当事人的申辩理由成立的应当采纳,并适当调整其行政行为,虽然这不能说是相对人引起公权行使之调整,但可以肯定行政机关确是实实在在地处分了公权。这体现在在行政合同、行政指导、行政奖励等行政行为中，同时，也体现在行政诉讼当中。最后,刑事案件应该说比行政案件具有更强烈的公共色彩,调解能够在刑事自诉案件中得以运用,而对于许多并不具有很强公共性的行政案件却爱莫能助,这不仅于情于理不合,更表现出立法上的某些不足与缺憾，同时也从另一个角度反映了“公权不可处分”不是绝对的。
2.行政诉讼和解不利于国家和社会公共利益的保护？
笔者认为，这种观点将诉讼和解与国家和社会公共利益完全对立起来，有失偏颇。首先，诉讼和解制度与国家和社会公共利益并不矛盾，诉讼和解制度也是对国家和社会公共利益进行保护的一种手段.诉讼和解制度能够减少行政主体和人民法院的诉累，一方面可以节约诉讼成本，节约社会资源，同时也能让行政主体和人民法院投入更多精力到更需要他们的地方去，这两者何尝不是对社会公共利益的保护呢?其次，对于行政诉讼和解不利于公共利益的保护的观点，只是持该论者的担忧而已，并不是行政诉讼和解制度所内生的必然，这种担忧完全可以通过对行政诉讼和解制度的精心设计而消除。笔者所提倡的行政诉讼和解制度，绝非是无原则的、无视公共利益的和解，行政诉讼可以和解，并不意味着和解可以无视依法行政或法治行政的原理，即行政诉讼和解必须依照法律的规定或法律的根本精神来进行。建立在公共利益基础之上的，受法院控制的和解，是法院将对和解协议进行公正的审查的和解。因此，持该论者将可能性与必然性混同了起来，而没有认识到可以通过合理的制度设计来解决可能出现的问题，所以他们的观点也是难以成立的。
3.在探知主义(Untersuchungsgrundsatz)占支配地位的情况下，如果将和解引入行政诉讼中，是否会造成处分权主义对职权探知主义的破坏？
南博方先生认为:本来，诉讼中和解，只不过是在将来互让的意义上采取行动的约束，而不是以拘束性地确定客观事实为目的。在这种意义上，赋予诉讼当事人通过和解的方式解决诉讼的全部或者部分的可能性，与通过当事人的合意，就事实要素拘束性地由法院确定的可能性被诉讼当事人拒绝，这两者并不矛盾。[5]笔者认为，职权探知主义通过探知行政案件的事实真相，从而以裁判终结诉讼为目的，但行政案件由于本身具有复杂性，一些行政案件的案件事实往往处于真伪难辨的状况，难以辨别，在这样的情况下，法院所认定的事实的状况的真实性也往往比不上作为事件亲历者的当事人对事实状况的认识程度，在这样的状况下，法院裁判的准确性也就难以保证。而此时，由于当事人最清楚案件的真相，通过双方的协商而达成的和解结果或许比法院的判决更为准确，因此，从这种意义上来说，和解并不是对职权探知主义的破坏，而是对职权探知主义的一种补充。
（三）行政诉讼和解的可行性分析
1.我国民事诉讼调解与民事和解的比较分析
在我国的民事诉讼中，和解与调解虽然仅一字之差，然而确实是两种差异很大的诉讼制度，分别有着不同的内涵，同时调解也是我们在研究和解时一个不能回避的概念。
我国的法院调解制度是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的活动。法院调解是人民法院审结案件的一种方式，调解协议生效后，具有法律上的执行力。由于法院调解是在审判人员主持下进行的，调解大多会受到法官的干预，审判人员对双方当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作，促使当事人达成协议，解决纠纷，因此，审判人员的活动在很大程度上影响着调解的过程和结果。
而民事诉讼中的和解则是在诉讼进行中，当事人自行协商，达成协议后结束诉讼。达成和解协议后不必制作法院认可的法律文书。和解协议只表明当事人之间的一种约定，不具有法律上的强制执行力。和解也不是法定的结案方式，因为通常在达成和解协议后，都是以原告撤诉的形式终结诉讼的。它表现为，双方在诉讼进行中，就为诉讼标的的权利义务关系，协议互相让步。由于和解没有第三者的参与，完全由当事人双方自行协商，相互谅解，解决纠纷的活动，和解协议是双方当事人在不受任何千预的情况下，对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果。
在我国的民事诉讼制度中,法院调解历来占有重要的地位:立法上将其定位为民事诉讼法的基本原则而使之贯穿于审判程序的始终;司法实践中,作为民事审判权的运作方式,调解结案占据着法院审结民事案件数量的半壁江山。被国外称之为“东方经验”的法院调解甚至可称为我国民事诉讼制度的表征。与此同时,该制度也处在不断的变革之中，尤其是在近年民事审判制度改革的热潮中,法院调解再一次成为人们关注的焦点。诸多学者撰文力陈法院调解的弊端,剖析根源,并提出了许多见仁见智的改革构想,其中,以普遍存在于西方各国的诉讼上和解重塑乃至取代法院调解的观点似乎颇具影响。[6]这说明诉讼上和解制度已受到学界的高度重视。
2.行政诉讼和解的可行性
在行政法尤其是在行政诉讼法领域，由于行政诉讼既要体现着依法行政的法治要求，同时又要体现当事人的诉讼利益，调解与和解的区别会因此而有所不同吗?显然，行政诉讼中的和解当然不能照搬民事诉讼中的和解制度。但民事诉讼中和解制度的一些因素还是可以给予我们以启示，在既关系行政法治要求又关系着行政权这一神圣权利的不可随意处分性的行政诉讼中，更有其存在的可行性。
公法上所承认的和解契约有两种，一种是实体法意义上的和解契约，在行政诉讼程序上，只对诉讼有无理由发生影响；另一种是诉讼上和解。关于诉讼上和解的性质争议颇多,不过,在德国和日本,通说认为诉讼上和解兼具公法契约与诉讼行为两个方面的性质。[7] 作为以合意解决纠纷的制度,诉讼上和解在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。如果从最广泛的意义上讲,凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意,均属诉讼上和解的范畴,包括当事人之间自行协商达成和解协议从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日,在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。这种诉讼上和解具有如下特点:第一，由法官参与，法官可以劝试和解并适时提出和解方案，诉讼上和解是诉讼程序的组成部分。第二，当事人达成终结诉讼的诉讼和解是当事人行使处分权的表现。第三，和解协议经法院确认，即产生确定判决的效力。
综观国内外行政诉讼的理论与实践,世界上许多国家与地区的法律都承认行政诉讼中适用和解,但必须要有严格的限制条件。德国《行政法院法》第106条规定:“关系人(除原被告以外还包括参加人)限于可以处分诉讼对象的情况下,解决与主张相关的请求之全部或部分,可以通过让法院或者受命或受委托法官在调查笔录上记载的方法进行和解。”1999年10月11日,德国柏林地方行政法院庭长欧然洛夫博士在一次讲演中指出:德国柏林地方行政法院他所在的法庭每年的行政诉讼结案为400件,其中以非裁判方式终结诉讼之比例,高达97%,而在这97%之中,绝大多数是在原告与被告达成和解的情况之下为之的。[8]
我国台湾地区《行政程序法》第136条规定:“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系,经依职权调查仍不能确定者,为有效达成行政目的,并解决争执,得与人民和解,缔结行政契约,以代替行政处分。” 台湾地区行政诉讼法中关于和解，共设十条规定，足见立法者对于行政诉讼上和解，十一分重视。[9]而在日本，立法虽然并未明确和解在行政诉讼中是否可采用，但却有一些适用了和解的判例存在。因此，笔者建议,我国行政诉讼中应建立和解制度，这在理论上和实践上都是可行的。
三、行政诉讼和解制度的构建
何谓行政诉讼和解？笔者认为，行政诉讼中的和解是指:为了实现行政目的、终结诉讼程序，当事人在其法定的处分权限范围内，依据法定程序，就被诉具体行政行为的权利义务关系，通过协商达成协议的双方法律行为。基于行政诉讼和解具有诉讼行为和公法契约两方面的性质，行政诉讼和解的法律设计就应包括当事人的诉讼行为和实体法上的法律行为两部分内容，即可分为形式要件和实体要件。下面就从形式要件和实质要件两方面分别探讨一下行政诉讼和解的设计问题。
（一）形式要件
1.当事人条件。双方当事人应该适格。 这就提出两方面的要求，一方面要求双方须具有诉讼行为能力，对无行为能力人和限制民事行为能力人由其法定代理人代为和解，委托代理人进行和解应有当事人的特别授权。另一方面则要求双方的当事人应为此纠纷合格的当事人。
2.申请。行政诉讼和解应以双方当事人申请为要件，法院对双方当事人的申请应记录在案。
3.期限。和解应在法律规定的期限内进行和终结，这就是和解中关于期间的规定。
4.和解书。行政诉讼和解协议是当事人就其纠纷通过平等协商、相互让步而予以达成的契约，其表现形式应该为书面形式。和解协议并非一经达成就对双方当事人产生法律效力了。经法院审查后，认为符合上述条件，应认定和解协议有效，和解成立，否则，和解不成立，诉讼继续进行。由此可见，人民法院对和解协议的审查是一个程序上的要求，没有审查就不可能有和解的生效及效力。当事人的和解协议经法院审查成立后，应该由人民法院制作和解书。和解书不同于和解协议，和解书是指由法院制作的，认可和解协议成立并赋予其与确定判决同等法律效力的法律文书，它不仅需要当事人的签名，还需要该案审判人员和书记员署名，并同时加盖人民法院的印章。可见，和解协议是法院制作和解书的前提和基础，即只有当事人就他们之间达成的和解协议向法院作出一致性的表述后，才成立诉讼意义上的和解，其以当事人双方将书面和解协议提交人民法院审查为标志。而和解书则是对和解协议的认可，并赋予其以诉讼法上的效力。对于达成和解协议并经人民法院审查同意后，是否由法院制作产生法律效力的法律文书的问题，在美国和英国等英美法系国家的民事诉讼中，民事诉讼理论认为民事诉讼和解仅为一种私法行为，因此仅有和解本身并不当然发生与判决相同的效力。当事人为了让和解协议具有强制执行力，可以通过申请，要求法院按照和解协议作出合意判决。而在大陆法系国家的民事诉讼和解中，则采用的是将和解协议记入笔录即产生效力的模式，其以德国和日本为代表。笔者认为，应该建立符合我国国情的相关制度。首先，在行政诉讼和解中，如果要求和解双方按照英美法系模式申请法院将和解协议作成合意判决，仿佛有违诉讼和解本意之嫌，因此以和解书的形式而非以判决书的形式，似乎更为恰当。其次，由于和解兼具有公法契约和诉讼行为两种性质，和解协议内容的能否执行事关行政相对人的合法利益和行政主体的依法行政，应用法院制定的和解书来突出其的正式性和权威性;再次，我国古有重刑轻民之传统，而这一传统对当今的影响就是人们往往对契约采取一种极为不重视的态度，这种态度也就往往让人们对契约的履行掉以轻心，在判决的履行都成为一个“老大难”问题的今天，如果仅凭一纸契约，而不制作显得更为正式和权威性的和解书，实恐难以触动某些“习惯性不履约者”麻木的神经。因此，为了促使当事人之间认真履行和解协议，以防止再度发生纠纷的可能，笔者认为在人民法院对和解协议审查通过后，就应该制定和解书，而非依当事人的申请而制定，和解书一经制定，和解协议内容即对双方当事人发生法律效力。
（二）实质要件
1.当事人就诉讼标的具有处分权
所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分的权限。一般而言，凡是违反法律明文规定的行为则无处分权。此要件对于行政相对人与行政主体的拘束力，有所不同。
（1）当事人为行政相对人。行政相对人是其所行使请求权的权利主体，即有处分权。
（2）当事人为行政主体。行政主体对相关诉讼标的的处分权，应包括以下几方面：①、行政主体对作出的具体行政行为享有自由裁量权。②、双方当事人对法律法规适用无争议，但对事实关系存在争议，并且事实争议处于真伪难辨的状态，而如不解决此类案件的事实关系，则无法具体适用法律法规，只要诉讼标的具备可和解性，且不违反现行法律法规的，此种情况下双方可以达成和解。③、对于具体行政行为如果依照公法关系的性质以及法律规定不得和解的，当该行为引起行政诉讼时，一律不得和解。
2.不违反公共利益
公共利益到底为何物呢?这一直是一个难解的问题。如果借鉴民法上的公序良俗原则对其进行解释，私法与公法对公共利益的界定肯定是不同的，价值取向不同，也难以形成一个非常具体的标准。因此，需要进一步研究何为行政法上的公共利益。在对公共利益涵义的界定方式上，需要抓住两个环节：其一，“公共”的概念，特别是是“公共”的范围究竟有多大，这决定了“公共”的主体和受益对象；其二，“利益”的内涵，尤其是有关价值判断问题，这在根本上涉及到“公益”的实质内容。[10]
3.和解标的与诉讼标的具有相关性
和解标的必须与诉讼标的相关，但不必完全一致。和解标的可以仅及于诉讼标的的部分，也可以超出诉讼标的而包括其他请求权，甚至民法上的请求权在内，均无不可。通常和解标的均包含当事人对于诉讼费用或诉讼外费用的协议。这样将更有利于解决行政纠纷，保护相对人的权益。
四、结语
在行政诉讼法明确规定行政诉讼不适用调解的情况下，笔者还主张行政诉讼适用和解，而该和解制度有点像我国的调解制度，又类似于国外和台湾地区的行政诉讼和解制度，这样做是否有必要和可行呢？在此，笔者也不打算再一次论述行政诉讼和解的理由依据，前面已论述过。想重申的一点是：在调解制度遭遇非议的今天，结合古今的传统法律文化，以我国实践中出现的高撤诉率，借鉴国外和同为中国的台湾地区的行政诉讼和解的立法例，很有必要在行政诉讼法中确立行政诉讼和解制度，也是可行的。
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参考文献：
[1]2003中国法律年鉴[Z].北京：中国法律年鉴社，2003.149.
[2]2004中国法律年鉴[Z].北京：中国法律年鉴社，2004.133.
[3]陈鼓应.老子注释及评介[M].北京:中华书局,1984.163.
[4]董仲舒.春秋繁霞[M].上海:上海古籍出版社,1989.
[5][日]南博方.行政诉讼中和解的法理.杨建顺译.环球法律评论[C],2001,(1):89-90.
[6]章武生，吴泽勇.论我国法院调解制度的改革.诉讼法论丛[C].:北京:法律出版，2000,.(5).;李浩.关于建立诉讼上和解制度的探讨.清华法律评论[C].北京:清华大学出版社，1999,(2).; 张晋红.法院调解的立法价值探究[J].法学研究,1998,(5).
[7]翁岳生主编.行政法（下册）[M].北京：中国法制出版社，2002.1464.
[8]参见SchochPSchmidt-AbmannPPietznerPOrtloff,Vwgo,P106,Rn.82ff.
[9]翁岳生主编.行政法（下册）[M].北京：中国法制出版社，2002.1463.
[10]罗豪才主编.行政法论丛[C].北京:法律出版社,2004,(7):345.
On the the Conciliation of Administrative Litigation
Abstract: Administrative Procedure Law expressly regulates that the people's court is not applicable to mediation in hearing administrative cases, but the rate of recalling lawsuits is really high in practice because this provision is dodged in another way. It needs designing the conciliation of administrative litigation to solve this kind of contradictory conflict. The analysis from angles such as the traditional legal culture, the challenge to traditional theory, the comparison of mediation and conciliation, etc, shows especially the necessity and feasibility for constructing the conciliation of administrative litigation. It is the purpose of designing the conciliation of administrative litigation to offer a set of system norms.
Key words: Administrative litigation; Mediation; Conciliation
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发表于 2009-5-6 12:52:06
发表于 2009-5-8 16:07:14