法治是一个中性的词汇

chenwengepp

法治是一个中性的词汇
                      ——读《宪法学导论》感一

  读千帆先生的《宪法学导论》，其中有一段关于法治比较有意思， “法治无非就是“依法治国”的理念，可以是依照好的法律，也可以是依照不那么好的法律。毕竟，制定法律的人民及其代表也是会犯错误的。更何况一部法律是好是坏，本身仁者见仁，智者见智，假如只有“良法”的统治才是法治，那么法治就成了一个十分不确定的概念，即使严格执法也不能称为“法治”，这样的概念太不好操作。当然，这里的法治概念是简单的，她就不可能是完备的。法治需要一系列的中性条件，但无论法治本身如何完备法治对于社会来说都不一定是一种完善的状态。因为法未必是完善的，否则，所有的能被称为法的都是良法，那么，宪政就没必要了。”

  千帆先生对于法治的理解是分析的和规范的，无疑会使法治失去不少本不应该有的光环，可另外一方面也提高了这个概念的清晰度，增加实现的可操作性。对此，我个人是比较赞同的。法治的意义不在于为人类提供一幅理想图景，而在于为人类提供一个可靠的有效的约束机制。在我看来，法治是良法之治的定义，其实是一种德治倾向思维。为什么这么说呢？德治和法治，两者都是统治方式，不同之处无非具体如何统治不同而已，前者强调用宗法伦理教化，后者强调用法律管制约束。德治强调用宗法伦理教化，不是说完全抛弃法律治理，即使在礼法盛行的周朝，它也是有法律有刑罚的，不然，礼法本身又何以推行何以维持？法治强调用法律管制约束，也不是将法律与道德完全对立，而只不过是不把法律与道德必然联系。法治是良法之治的提法，并不与德治区别多大，只是德治基础上进一步强调法律作用，这种定义和德治一样，都热衷于为人类提供一幅理想图景。

  如果说良法之治有德治思维，那么，法治无非是依法治国的提法跟古代法家所倡导的法治区别又在哪里呢？区别自然是有的，现代意义上的“法治”相比古时法家主张的“法治”不同之处只是多了更多文明的内涵。古时法家的所谓法治只不过是强调作为皇帝治理的一种工具的法律的重要性，这种工具手柄是掌握在皇帝本身的。而现代法治的内涵有着更多文明的内涵。它主要的内核是要求所有人置于法律的统治之下，尤其是政府，通过限制政府的权力，进而保障公民的自由和权利。当然，和德治相比，法治还是有其进步性的。相比德治，它不随着君主的德性变化而变化，它有着更多的确定性，相比德治，法律面前，君主不再是万能的，它有着更多的文明性。
  但是，是不是法治就是完美的统治方式？不是的。法治它也是有代价的，有时候，法治过了头，社会也会患法治病，一些本来应该自由或者应该自治的行为可能也被纳入法律治理的范围，法律会越来越多的干涉或者改变我们的行为，看《刮痧》可能会有这种感觉。我们只能说，法治它是一个中性的词汇，无论法治本身如何完备法治对于社会来说都不一定是一种完善的状态。我们选择法治，不是因为它为我们提供了多么理想的图景，而且它带给我们确定的有效的制约方式，选择它，只是它是而且只能是相对合理而已。

chenwengepp

法治是一个中性的词汇，意味着把法治请下神坛。伯尔曼有句让人心潮滂湃的名言：“法律必须被信仰，否则它形同虚设”，曾激励过无数民众特别是法律人。可是，法律怎样被信仰，以一种什么样的态度，什么样的形式被信仰？也来“两个凡是”——凡是通过法律处理的都必要的，凡是通过法律处理的都是合理的？显然，这种宗教信徒般的狂热不是对待法律和法治的理性的态度，是对法律功效有意无意的夸大。法律只是立法者设定的生活底线。如果行为逾越了法律底线，就要承担法律责任；然而，面对有损于生活价值观但却没有触及法律底线的做法，法律却也无可奈何。所以，法律无法承载稳定社会秩序的全部功能，它只是处理极端事态的重要手段。法律有其局限性，绝非是真理的代言。它无非是一种规则，一种借以管理社会并企图获得秩序的规则。而实现这种企图的途径很多，譬如人治，譬如道德约束，并不单单只是法律。当然，而今的我们，已进化到不屑于讨论“选择法治还是人治”的时代，因为，历史已经为我们提供了教训，继而间接提供了论证。我们出于对人自身的恐惧，对人自身的不信任，为所有人，包括统治者，设置作为底线的规范。就像一个圈了羊圈，法治让所有的人都成为圈里的羊，而人治让大部分人成为圈里的羊，而一搓人却成为可以随意鞭打的牧羊人。突然想起龙宗智教授的一个词。法治的选择，不也是一种“相对合理主义”吗？

cuplav

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chenwengepp

引用第2楼cuplav于2009-05-10 21:18发表的 :
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    呵呵虽然cuplav兄话不多，但我知道是高言。
    自然法理论与法律实证主义之争或许是一个永恒争论的命题，不过我还是倾向于把法治理解成一个中性的词汇，兄台说的实质法治国思想在我看来实质是克服了自然法理论和法律实证主义各自缺陷后的一个结合体，当然是最理想不过的，几乎不切实际，可是，这个定义并不比良法之治下的法治概念有更多的内涵。另外，当下中国情形，我觉得这种实质法治的理念还没有迫切的社会需要，中国法治进程最大的问题不是法律本身不够善也不是民众不适应法律的治理，而是法律工具性的痕迹太浓厚而造成的民众对法律权威的不信任和失落。