发一篇译文：德国检察150年

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Schriften der Juristischen Gesellschaft Mittelfranken zu Nuernberg e.V.
Heft 13
Herausgegeben von Prof. Dr. Wolfgang Blomeyer
S.Roderer Verlag /Regensburg 2000
德国检察150年
Heinrich Kintzi 博士 下萨克森州不伦瑞克市退休的检察长
S.3
Ⅰ.导论

请允许我用几段引文开始我的报告
  从一个流行的新闻杂志（德国镜报1988年第27号第67页）我找到了下面的句子：“检察院把被告描绘的黑如乌鸦。显然没有人制止它攀登刑罚量定之顶峰的雄心；在刑罚顶峰之上它获得了一种迷醉。”
  知名的刑事辩护人Hans Dahs在一篇文章中写道：“虚假的激昂和基于外部影响考虑的做作不是辩护的德国检察官的标志，其标志是真实、客观和控制（克制Beherrschung）。”
  其他的言论如：
  “检察机关最好是作为一个控制机关（Lenkungsbehoerde）而存在”。
  “巴伐利亚公务员法并不理会所谓政治性公务员的分类。这有利于公务员群体的去政治化。”
  “将检察官命名为律师（Rechtsanwalt）——若这一说法之前未被使用过的话——是有益的。”
S.4 Elling在其1911年的博士论文《德国检察制度的引入》中针对巴伐利亚州写道：“自1848年以来，政府方面的立法改革以极大热情地推动，革新的急迫和对现行司法状况的指责得到了坦率的承认，这是空前的。”
  对这些引文我并没有基于喜好而加以编辑以取得简洁的表达，而是为展示主题的复杂性和矛盾性而作相似的罗列，来揭示检察机关曾经经历的并且今天仍在延续的。这也表明困难之重点及程度，由此也请读者能理解“我鼓起勇气来面对所存束缚之缺陷”的请求，

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Ⅱ.历史概览

1.刑事诉讼改革
检察制度的引入是刑事诉讼改革的附属产物，起先于19世纪中叶在德国一些邦国中形成了大致的轮廓。启蒙思想和反对专制国家的思想与对纠问制程序的不满交织在一起。根据相关文献，人们反对的是将侦查者、起诉者和裁判者集于一身的程序。法权教授H.A.Zachariae令人印象深刻地描绘了1846年对纠问制法官的心理痛恨：S.5“法官不正常的地位，剥夺了法官本身所必需的不偏私（公正）性，对于一个正常人而言，设定了无法完成的任务。”在《跳骚师傅》中，E.T.A.Hoffmann借Hofrat Knarrpanti之口说：“只要犯人在我手上，我就能查出他犯的罪。（当有了作案者就必然会有犯罪行为）”歌德在《Egmont》中形象创作了van Vansen这一人物：“哪儿审不出来，就在那儿审下去。”一个当时的人生格言触目惊心地说：“若让公诉人作为法官，那就需要上帝来辩护。”

2.检察制度的引入
改革思想的基本理念是，侦查阶段应与判决阶段相分离。在寻求解决方案时，18世纪普鲁士的司库（Fiskal）——还对法令和正义负有一般管理的责任——成为反面教材。它最后在负面的意义上发展成为“法律守护人”（Gesetzeswaechter），成为警察国家的告发者，成为针对禁赌、周末禁止营业、书报审查等警察法令秩序的护卫者。
  先看莱茵河畔对德国刑事司法的不满，那儿基本上在被拿破仑的立法者占领后引入了S.6法国的检察制度。这特别接近巴伐利亚州，因为在巴伐利亚的Rheinpfalz地区，正适用着法国的刑诉法。通过巴伐利亚1848.6.15-1848.11.23有效的法律——我们今天称之为暂行法（Vorschaltgesetz）————创立了引入检察制度的规范基础。检察机关根据1850.6.25的法院组织法被设立成了一个单独的机关。以下日期应该看作是检察机关的诞辰：
  1848年6月15日的法典第13条规定了与法院的关系，并强调检察机关不得以任何方式妨害法院的独立性。“相对而言，法官之行动更完全和纯粹地基于个人立场作出决断”。
  1948年11月23日的法典第23条赋予了检察机关委托警察执行逮捕的权力。      在德国各邦中检察制度的引入很大程度上说是根据同一样板，但检察官的法律地位、职权（以及在民事诉讼中的职权）以及整体刑事诉讼的设置却规定了不同的内容和重点。在正式文件中常引用的由普鲁士司法部长和州部长萨维尼和乌登于1846年3月23日撰就的备忘录令人印象深刻地以“法律守护人”来定义检察官的自我认知，特别强调了其客观性的假定。但很大程度上不被注意的是引入检察制度的其他原因。前面提到的司法部长进一步写道：S.7“让检察官作为法律守护人也能在警察机关的活动中起作用，是非常必要的，因为否则的话，诉讼中基本的且经常偏颇的一部分会失去检察官的控制（Kontrolle）。”
  两位部长在备忘录中明确提出，实务中警察调查刑事案件违反普鲁士共同邦法（ALR），违反PCO进行逮捕，对此又不告知法院，还超期羁押。他们提出对违法行为嵌入一个（制约）设置。
  150年前奠立的至今仍然有效的检察官的政治理念可以归结为以下目标：法律守护人、客观性义务、警察的法律良心（rechtsfoermiges Gewissen der Polizei）。

3.反对、问题和滥用
人们希望Hermann Hesse的话能够实现："Es ist der Zauber des Beginns, der ihn (den
Staatsanwalt) beschützt, bewahrt.（这是开启监护、维持检察之门的魔法）尽管有很好的起步，但是检察机关在几乎150年间所有时期都有伴随着批评、责难和确实的滥用，这也不能被掩盖。毕竟它不像法官、教士或士兵那样专司其事，历史的风沙没有磨损和洗去其职业图景，反而使他成为坚硬的磐石。
  许多法律人年会以检察机关的地位和功能为主题——其中就有纽伦堡1875年举行的第12届法律人年会。有改革草案提出完全废除检察机关，S.8有的提出将检察机关并入内政部门，有的主张设立一个法院警察部门并将其归罪行为置于检察机关的监督之下。关于是否以及如何设定指令权被热烈地讨论，而纳税人诉讼和自诉的膨胀受到了关注，关于检察官（司法官？）法律地位观点也截然相反。
  请允许我展示些微的地方观念，下面我引用1871年1月18日不伦瑞克市地方高级法院全体大会上的一个报告，它是为预备法院组织法而作的：
  “检察官最好绝对不要违反其确信而被强迫进行刑法上的追究……，这对公众信任而言并无害处，若缺少这一保障，没有人知道，它表达的是一个政府官员或司法官员的意见还是掩藏在另外的面孔之下？”
通过刑诉法特别是1877年法院组织法的编纂，检察机关得到了存在上的巩固和加强。在法律地位和功能上，它很大程度上与19世纪中叶时所发展的原则相一致。
   在纳粹政权的权力意志下，所谓的检察机关与镇压结为一体，这表现在司法权1934年12月18日从第三共和国转移到的帝国手中。1937年的德国公务员法宣布所有的检察官是“政治性公务员”。由此决定了：随着那著名的戏剧化事件检察机关蜕化成“希特勒顺从的执行者”，以及司法坠入了人道陨落的深渊，而挂上了“万” 字的纳粹标志。

S.9 4.战后时期
战后在联合占领区检察机关仍然延续，但是在民主德国它却直接从一个专制落入另一个专制之中。根据民主德国1977年检察官法第1条第1款，检察机关是“一个统一的社会主义国家政权的核心机关（zentrales Organ），负责确保统一社会党（SED）决议之实施。”于是， 参与违反法治的政治审判和不人道的严刑是不可避免的一个结果。与之相反，联邦德国则完全地遵从了之前的法治的检察机关的原则。尽管如此，将这个名义上的指向进一步稳固化仍需加强。很不好的是，在德国法官法中“检察机关的缺位”着实让人惋惜。Arndt在1961年写道： 德国法官法的缺失是最为严重的，它没有处理这个应回应的问题，而是把检察官符合时代要求的地位界定留给了法院组织法和各州（im Staate）。

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Ⅲ.对检察机关职权（Amtsrecht）的辩护

1.身份界定
  检察机关的职权自法院组织法生效以来不曾变化过。120多年前，立法的前辈就已经指出过规范与现实之间出现裂缝的危险，以及它不能满足所有规范要求的可能性。S.10对于规范化要求来说，典型的是缺少一个诸如联邦律师法第1条所规定的身份界定。而且检察官们也很难从联邦宪法法院和联邦行政法院的判决中找到对“我是谁”问题的答案，并且说：“我是一个刑事司法机关，和法官共同履行供给刑法（Strafrechtsgewaehrung）的职责，是司法之一部分，属于第三权（司法权）。”
对于强调自主性的检察官发现自我之过程而言，一个规范上的确认仍然是有帮助的。特别是与司法权的关系和与行政的关系一如既往地成为问题。曾有过认为检察机关是司法权之一部分的观点，它以检察机关作出的——事实上的——终局性决定为出发点，并非基于基本法第92条的字面含义而是从其意义和目的来解释法官之名。但这种观点不能让人信服。检察机关的终止程序没有程序上的确定力和效力保证，基本法第92条、97条也不允许补充性解释。检法（rechterlichen）在功能上的联动、依附并非一致的标志，恰恰相反，是两个控制机制独立和自主的证明。此外，在1965年法律人年会上，检察机关和法院的上下关系也是一个被讨论的问题，是否检察机关受最高法院的判决的严格束缚。若不让实践把一个实用主义的关系发展成教条的玄学，回答这一问题只要看一下法院组织法第150条即可，按照该条，检察机关在其职务活动上是独立于法院的。S.11夸张一点说：检察机关是法律的、而非最高法院判决的守护天使。
检察机关创始人之法治理念是非常卓越的，他们确立了：只有两个彼此独立的机关一致地认为一个行为违反刑法规范时，才能对其人作出一个刑法上的无价值判断。在巴伐利亚，法官和检察官之职业形成了制度化的转换——这被其他州满是嫉妒地看着——对于一个独立的职权意识而言，这并无任何妨碍。知识和思维方式的内化、以及职业合作的工作方式破除了差异与特性的漏见。根据慕尼黑检察官Wachinger在1903-1905参与的改革委员会的报告，法官和检察官的职业转换早在巴伐利亚帝国时期就已经实际运行了。它并没有损害法官的独立性，也可以抵制在狭隘的刑罚追究意义上形成“检察官精神”。

2.紧挨行政的检察机关
联邦宪法法院和联邦行政法院对检察机关与行政机关的关系是一致的，即检察机关是从行政机关有组织地抽取出来的。这说明了检察机关隶属于司法部的管理范围，及后者职权的渗透，与普通法院审判的联动和对一种定位于效率和合目的性思维方式的抛弃。在此情形下，北莱因－威斯特法伦州所采取的司法部和内外部的合并让人们产生了特别的隐忧。幸好，宪法法院宣布北莱因－威斯特法伦州的这个合并S.12是违宪的，对此，如《镜报》所写：标出了权力政治的边界。但是，宪法法院不仅由于没有基于该领域内在准则的考虑将此问题专门留给立法者，并且法院采取了偏向了实体措施方面的立场，强调已有的宪政和宪法传统支持司法部和内务部的分离。它提出了如下问题，即是否这个负责管理内部安全、特别是警察的部长应成为检察机关的职务上级（1999年2月9日判决第23页）。除了法律上的思考，我认为在梅克伦堡－前波莫瑞（Mecklenburg-Vorpommern）检察机关受辖于司法部的做法是一种政治上的极端非理性。当政治首脑的意志一直到被“联接”到单个的法官和检察官为止，统一社会党(SED)政权的一些受害者肯定能回忆起一个时期，在此时期，为了由社会主义国家政权的核心（指检察机关）执行政治审判，诉讼被分成了“分镜头剧本”分步执行。几周前在罗斯托克的一个专家论坛上我认为这种情形是不堪忍受的，一个听众问我，是否因为我更喜欢民主社会主义党（PDS）的司法部长。在我的回答中，我表明了我的坚持，即显然在梅克伦堡－前波莫瑞表明了只有这个选择。

3.作为“政治性公务员”的总检察长
与本主题绑定在一起的是总检察长作为政治性公务员的身份，它可被不给任何理由地予以暂时退职。我们确知，“总检察长隶属于公务员法”所着眼的，是一个无认真考虑的五彩身份地图，就公共职务上的法律关系而言，这可追根溯源到州的调整范围。公务员框架法第13条定义了何为政治性公务员，S.13即在其履行职权中要与基本政治立场和政府目标保持一致。公务员法的评注对此说的更清楚，该职权的承担者“应该取得政治领导的信任以及积极地促成政府政策”或者“此外必须特别与各个州政府的政策相一致；它通常应是执政党的党员”。这个定义特征既不适应联邦总检察长也不适应总检察长。因为，它没有反映出固有的检察机关的履职者所缺的如其他公务员的忠诚（Loyalitaet）。此外，政治观中需要一个协同。比如说一个政府出于社会的或劳动市场政策的原因认为某法律的特定解释是恰当的，而并不能——仅仅因为它是政治性公务员——要求总检察长将此主张“顺滑地”贯彻入其工作领域。在外部指令权中，他必须受到对其行为合法性的控制（Kontrolle），若有必要，他可以予以拒绝，而并不与其公务员法的身份相冲突。
若总检察长有义务与政府政策相统一、积极促成其实施，并且在遇有违抗的情况下被解职，那么由于依附以及检法功能的联动，必然存在政治干预司法的危险。特别是由于检察机关的起诉垄断和强制起诉程序的实际不起作用，检察机关刑罚上的相关行为，可通过作出终止程序的决定，来避开法院的审查。由于回避丑恶现象的原因，那些认为对检察机关决定过程的政治干预只是完全偶然的异议，已经失去了改正的机会。在有政治背景的轰动性的诉讼中，人们可以在报纸上读到：检察机关是一个“权力斗争中的可用工具”（标题：“通过检察官实现政治”）。作为此句话的论据首当其冲的证据是：总检察长是政治性公务员。司法功效依赖于诉讼参与人的信任就在于S.14其公正性和客观性。因此，必须消除其任何丑恶的现象。
1974年2月24日对公共职务法的修正案中，联邦立法者设置了一个很坏的漏洞，即在公务员框架法第12a条中留下了交权（uebertragen）给在公务员关系中尚处于试用期的承担领导职能的职位的可能性。此外，公务员框架法第12a条第6款规定了B级工资的职位以及那些其领导作为第三变种（“作为机关领导的职位”）享有法官的独立性的职位。根据原文，检察机关的领导属于那些可能被任命为试用期公务员的人之一。众所周知，巴登-符腾堡州就是从这一选择可能性中作出了检察机关领导人的选择，由此，他在其任职的形成之初就处于政治依附之中。象直到现在巴登-符腾堡州的总检察长还不是政治性公务员，这简直让人难以想象。

4.指令权
在检察官服从指令权之属性上，规范与现实之间存在一个特别大的裂缝。法院组织法第146条的严格措辞是：检察机关的公务员要遵循其上级的职务指令。这形成了检察官是其上级的传声筒（Sprachrohr）或司法部长所谓的加长的手臂。若您在您的朋友或熟人中，问对于检察官的职业图景第一反应是什么。您会经常得到“他受指令权之拘束”的答案。这种图景是有顽强生命力的。致使人们在选择检察官职业时常会有所保留，S.15对于强化有激励作用的检察官自我负责之特性的趋势也是不利的。但这种印象与有权在个案中发出指令的上级表现出的不为或很大程度的克制形成了鲜明的对比。
经验丰富的实务人士会说，在其职业生涯中从来没有收到任何指令，也从来没有发出过，所以，可以说这是“指令权在习惯法上的废弃”。这归因于，与针对其他公务员而言，检察机关上级领导的指令权由于检察官的违法行为会违反特别规定（如刑法典第258条规定的职务上的挫败刑罚，刑法典第344条规定的追究无责任者）变得大大窄化了，以及他根据公务员法对于授权给他处理的可罚性行为并不需要做什么。事实上，每一个职务上级都会被建议，鉴于个人确信之崇高价值，没有检察官会违反其确信而行为，特别是他还享有职务移转权和介入权可供使用。在一个检察修订法的草案中包含了恰当的、合乎实际的关于指令权的规定，这也得到了联邦总检察长的赞同，在这个检察机关职权（Amtsrecht）重要领域中立法者的不为和作为疲软着实让人惊讶。只是因为没有与公共事业、运输与交通工会（諸V）达成一致，这个草案就在消失于司法部长的抽屉中了。

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Ⅳ.检警关系

在与警察的关系上，检察机关受到的评价更多。但是并不关乎在现场的日常的共同工作。他们一如既往地承担对付极多的刑事犯罪的共同职责，这使得对于虚荣思想和部门利己主义而言S.16已经没有多少余地了。一份包含有改变检警关系基本架构的提案，从警察的部分高层政治控制领域流传出去。它要求警察也在镇压的职权范围上独立，以及专属的（originaere）侦查权。但它并未遵从保持下来的法律传统，并影响到诉讼权力的均衡，产生了危害我们已形成的刑事诉讼文化之一部分的危险。警察日益增长的重要性、其胜过检察机关的技术装备和信息力量（Datenmacht），在有效抗制犯罪的总体设置中取得了公认的、受欢迎的进步。但问题是，是否它会出于可接受的原因而行动，这使得检察机关的案件领导权和对于侦查程序所负的总体责任变得有争议，并且需要审查是否这一落差在百余年前刑诉法制定时是否根本并不存在。有启发性的是，在1817年6月21日的公告内容如此写道：“很大程度上司法缺乏办法侦查或进一步查明已实施犯罪行为的痕迹……因此警察被确定为要能出色的、原原本本地查出已实施犯罪行为的痕迹，并且使刑事司法更强地发挥作用。”显然，装备上的差距在检察机关引入时就已经存在了。检察机关的设立不是为了取代警察，而是在确保侦查程序合法的方向上实施控制（Kontrolle）。
因为警察将预防性的抗制犯罪活动视为防卫手段中的独立支柱，由此不停地抱怨单一的职权，这就产生了混乱、分散（Gemengelagen）以及职权冲突的危险。
检警关系中绝对让人不满的是禁止检察机关读取（进入）警察Inpo信息系统的状况，尽管系统中既存储刑事诉讼的数据，也存储有关镇压的数据。但是，在联邦层面上建立检察机关的诉讼登记中心仍然缺乏办法。通过建立“欧洲警察局”（Europol），一个并无检察机关参与的警察机关设立了，同时也没有法律上的控制。
若警察通过所谓的罚金程序（Strafgelder）获得对于轻微刑事犯罪的独立制裁权，就等于从侦查程序的很大一部分中预先排除了检察机关。而且，这就是一种间接的非犯罪化处理。罚金程序不过是腐蚀法权意识的“小瘤子”。有幸的是，不来梅大学教授Wesslau女士在向制裁委员会提交的一份专家意见中，以确凿的理由反对引入罚金程序。专家意见的缩写版在1999年第6期的《德国法学家报》第225页以下可以看到。文中包含了宪法思想，因为立法者不允许随意地处理可罚性的界限，并且，罚款（Bussgeld）和刑罚之间的“中间形式”也许只能由司法权 作出裁决。此外，它与根据刑诉法第153条、第153a条规定的终止程序的关系也并不清楚，而且罚金程序绝对不缺乏官僚作风（buerokratiearm）。

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Ⅴ.结论
1.增加社会责任
检察制度引入一百五十年后通过“侦查程序的警察化”的趋势遭遇到了很大压力。这股种趋势也包括为了能个别地对行为人的行为责任和人格作出反应，而扩宽我们狭窄的、可能甚至是缺乏想象力的制裁系统所带来的“挑战”和并不算多“负担”。S.17由联邦司法部组建的刑法制裁系统改革委员会的方案确立了，建议如下：
——将驾驶禁止扩展适用于所有犯罪行为的构成要件中("Fahrerbot für Ladendiebe")；
——引入公益劳动作为独立的制裁手段("出汗代替坐牢")；
——引入监视居住（ueberwachten Hausarrest）（“我的屋子就是我的监狱”）；
——探索罚金刑的缓刑化以及司法人员的刑事可罚性。
建议会采取什么过程、改革方案有多少会被转化，无论怎么说，可以预计制裁系统会有一个很大的变化。“检察机关是法院的门卫”，这句流行语表明了检察机关对于法院裁判行为的影响。制裁手段的更灵活以及刑罚更强的个别化使检察机关有了更多的裁判行为空间，也提高了它的责任——是否也会提高检察官们的工作满意度呢？

2.自我认知的职业图景
思考会转到我整个回顾最后的——简短的——然而却是必然的一部分，即凸显检察官的职业上自我认识和未来前景。
确保被告得到正义的、公平的诉讼，这一法律守护人的职责是否还是一个可信的理念？讽刺积极的、视之为职业理念的、追诉过度的检察官的漫画是有启发意义的和深入人心的。嵌在庞大法官群体和警察之间，无论是被理解为“侏儒法官”，还是针对警察扮演难以为继的“侦查程序之主宰”并以此作为自身形象的名片，这些想法都不受欢迎。因此，对检察官而言，定义独立的职业图景是很难的。
在法官协会（Richterbund）只能在副题中找到检察官。为什么在专业期刊上检察机关的指令发布的如此之少——简直是太少了？在文章中，“法官”一词要加上一个注释来表明原文有“亦适用于检察官”的意思。
若从我的话中推论出只有沮丧和灰心，那是误解了我。因为检察官们在其职业图景上需要有才干，这在对当前法律工作者的职业要求中占很高的地位：
检察官的批判能力会通过其无最终决定权而得以强化。证立法庭判决是一个控制自我的手段，也是防止自我高估的保护手段。
在现有的并还在进一步扩大的对侦查程序的控制力上，创造能力是非常必要的。因为在诉讼的这一阶段，案件事实还没有固定、贯通。
法定起诉内容的新确定扩大了检察官作出裁断的行为空间，并要求检察官具有社会责任感和社会理解力。根据刑诉法第153条以下的程序终止、行为人与被害人的和解，一般的刑事被害人保护、青少年刑事诉讼的转处（Diversion），都需要检察机关的裁决行为符合社会建构活动（sozialen Gestaltungsakt）。
交往能力对于检察机关而言也是所要求的和需要推进的。在与法官和警察人员、以及专家鉴定人、缓刑执行官（Bewaehrungshelfer）、监狱看守的协作中、以及在对于检察机关而言典型的配合思想中，都要提高加强人际联系重要性的认识。S.18在此氛围中，对于过度的个人主义和不合群的人来说是没有多少活动余地的。
一份关于德国法官协会周年庆典的文章中有这样的句子：“明天社会中法官的地位——阳光底下没有安逸的职位，只有对法官和社会的机遇”。我很乐意大胆提出：“这也适应于检察官”。