《法律与经济推理》    读书笔记

wohong

法律与经济推理  

寻求中国问题的解决

Law and Economic Reasoning Problem-solving for China
冯玉军著

经济科学出版社
2008年5月

序言
西方法律经济学一般分析框架包括法律市场理论、法律供求理论、法律均衡理论、法律成本效益理论、法律秩序与法制变迁理论。以波斯纳为代表的法经济学者通常运用一定的经济学原理对应研究各个部门法，诸如：博弈论和理性预期理论及其在法理学层面的经济分析 ；政府规制经济学及其对政府经济管理的经济分析；产权理论与财产法的经济分析等等。波斯纳大量应用现代经济学术语对普通法系进行理论性解释。
很显然，选取各种各样的实践法律课题，诸如“政府的经济性规制”、“法律试行”、“严打”“禁放”、“禁止养犬”、“户籍制度改革”等，广泛使用调查访问和数据统计的方法，以便得到尽可能客观、中肯的评价结果，揭示出法律动作低效率的“症结”所在，发现多种约束条件下相关法律资源的最优均衡点，找寻法制实践活动低成本高收益的实现规律，即是法经济学应用研究的价值所在。
第一章 导论
第一节 学科发展
一、概述
二、法经济学的创立阶段
  1、1958年，美国《法和经济学杂志》（journal of Law and Economics）正式，为法律和经济的学科交叉研究及学科创立、发展提供了重要平台，并成为使法经济学作为一个单独研究领域的主要因素。
  2、1960年，科斯发表《联邦通讯委员会》；1961年发表《社会成本问题》。对法学和经济学研究都具有巨大的启发意义，堪称促成法经济学诞生的里程碑式文献。
  3、1961年卡拉布雷西（Guido Calabresi）发表《关于风险分配和侵权法的若干思考》。其观点成为法经济学交易成本理论的基础性原则之一，也标志着经济分析进入了传统上由法学家研究的普通法领域。
  4、1961年阿尔钦（Armen Alchian）发表《产权经济学》。提出产权可分割观点。
  5、其他
加里.贝克尔的博士论文《歧视的经济分析》，首次运用经济分析方法考察“种族歧视”，后扩展到其他人类学和社会学领域。
布坎南和戈登.塔洛克发表了《同意的计算：立宪民主的逻辑基础》，开创了所谓“公共选择”或“宪法经济学”的研究传统。
三、法经济学的扩张发展阶段
  1、1970年，卡拉布雷西《事故的成本：一个法经济学分析》，对事故法进行了开创性的研究。
2、1972年，卡拉布雷西和梅拉姆德合作《财产规则、责任规则和不可让与性：一种权威性观点》。法律权利可以采取两种不同的方式加以保护：一种是“财产规则”，用来防止非自愿转让财产；另一咱是“责任规则”，它要求享有权利或侵犯权利的人支付法官判定的价款。
3、1973年，波斯纳《法律的经济分析》宣告了法经济学学科的完全建立。
4、之后，人才辈出。
⑴布鲁斯.埃克曼编《财产法的经济学基础》
⑵曼恩《法律关系的经济学――产权理论解读》
⑶《法经济学――一种介绍性分析》
⑷法律的经济学研究》
⑸《法和经济学的案例和材料》
⑹波斯纳《正义与司法的经济学》
⑺《信息和法律的经济学》
⑻《法经济导论》
⑼《财产、权力和公共选择――对法和经济学的进一步思考》
⑽〈法律的原则――一个规范的分析〉
论文方面：
《法律的经济分析 ：规范问题的现实思考》
波斯纳〈法和经济学运动〉
《侵权、合同和财产的一致性：预防的模型》
三、法经济学的多元发展阶段
   1、科斯《芝加哥的法经济学》
  2、波斯纳《知识产权法的经济结构》《法理学问题》《性与理性》《首先和法律理论的疑问》《反托拉斯法》《公共知识分子》



3、〈公平与福利〉


第二章 法经济学基本原理
第一节  法经济学基本假设
一、理论假设概说
二、作为初始条件假设的理性选择假设
㈠经济人假设
  滥觞于《国富论》。⑴每个人天然地是他自己利益的判断者，如果不受干预，他的行为可使他达到自己的目的（最大利益）；⑵每个在追求自己利益的同时又不得不考虑他人的利益，否则就难以实现自己的利益，恰恰是这一点确立了交易的意义；⑶当每个人都能自由地选择某种方式追求自己的最大利益时，“一只看不见的手”会将他们对个人利益的追求引导到能够为公共利益做出最大贡献的途径上去。
  帕累托首次将“经济人”概念引入经济学。他将经济分析中的人设想为完全更改的人，即对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达到目标具有合理的解释的人。因此，所谓经济人，作为一种简化了的个人模式，就是“会计算、有创造性并能获取最大利益的人”。它是进行一切经济分析的基础。正是以经济人假设为基础，对人类行为的经济分析才又引申出利益最大化、有限理性、偏好多样性、机会主义等基本假设。
  理性（经济）人假设是对法律行为进行经济分析的理论前提，也是主流法经济学的基本理论支柱。法经济学研究中的“理性行为”假设的核心内涵是：假定人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担义务是清楚的，会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果，并做出恰当的有利于实现自己利益的行为选择。将经济学应用于法律分析，首先遇到的问题就是要考虑法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式。如果二者不具有共同性，经济学就不能应用于法律分析。法经济学是通过这样一个类比使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本收益分析。法律规则和市场价格都构成了不同行为的“隐性价格体系”，因此，可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。
  2.经济人假设在法律生活中的应用。
  在法律生活中，人们“为权利而斗争“，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。他们在法律运行的各个环节中都自觉或不自觉地进行着成本收益的核算。法律收益越大，人们就越有动力清晰界定各自享有的权利，他们总是积极争取享受更多权利并力图摆脱法律义务。与此同时，由于法治条件下不同类型法律规范的供求状况是有差异的，主体的法定权利和义务在不同地区、行业、组织、时段中会有不同的安排和配置，这使得法律主体面对的隐含法律成本和收益便很不一样，进而导致其对待法律的态度各不相同。
  如：私营企业带“红帽子”现象；假烟假酒屡禁不止现象。
  从主流法经济学的规范研究意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，而寻求法律的经济依归则是法经济学的基本任务。
  3、行为法经济学对经济人假设的改进
  ⑴传统假设认为，行为人对自己的效用函数有着清醒认识，并能使之符合最大化要求，行为人具有完全的意志能力。但是行为法经济学的研究表明：行为人的效用不一定都是社会所认可和激励的效用，甚至与行为人自身的整体、长期效用也是相违背的。通常的情况是：第一，某些短期、局部效用成为主导效用，使行为人难以对自己的长期、整体效用进行控制。习惯、传统、嗜好、生理欲望都是暂时性的主导效用，极有可能不符合行为人的整体或长期效用的最大化，但却常常被行为人所优先选择，这和常说的“感情战胜了理智”是一致的；第二，因为行为人同时具有多个效用目标追求而难以对它们进行排序，即多重自我。多重自我问题在跨时期决策上有着充分的体现，未来本位的自我将和现在本位的自我产生冲突。行为人的意志力是有限的。
  ⑵传统假设认为，行为人追求的是自我利益。但是行为法经济学的研究却显示：一是自我利益并没有得到追求，更多的情况是社会规范界定了行为人在社会中应当表现出来的行为。遵守社会规范，而不是追求自我利益是许多行为的选择依据。尽管有些遵守社会规范的行为可以解释为是为了实现自我利益，但也有许多不能如此解释。
  ⑶传统的“经济人”假设认为，行为人只追求自我利益。但是行为法经济学所做的名为“团体交换”的实验却证明，行为人追求自我利益以外的价值，如公平。公平地对待别人和被别人公平对待看待是人们的基本社会要求。
  ㈡财富（目标）最大化假设
  经济学中的新古典传统以个人主义和功利主义为其哲学基础，把人解释成利己主义的、追求自身利益最大化的经济人，在货币经济条件下就是追求个人“财富”的最大化。
  波斯纳认为，财富概念不应从严格的金钱意义上理解，而应被理解为：以在市场上进行交易时可获得的价格衡量的、社会中全部被估价的物体的总和，既包括有形的物体也包括无形的物体。……事实上，人的行为目标不是单一维度的，他们经常把社会地位、个人荣誉、个人精神感受等也纳入到目标函数集中去，各种非财富最大化动机 （如集体行为偏好、利他主义、自愿负担、政治和宗教意识形态等）也常常影响着人们的行为。因此，财富最大化就是一种比功利主义更好的伦理追求。生活当中大多数常规的关于虔信、信守诺言等美德，都可以从财富最大化的原则中引申出来。
  经济人假设的内涵得到了重要补充，从最初的物质利益的追求发展为对包括物质利益、精神利益、感情利益甚至是道德利益等在内的综合目标的追求。
  人类对财富最大化与非财富最大化的双重追求表明，制度或法律行为一个重要变量影响着人们为其偏好所支付的成本，决定了人们在法律制度的约束下的行为选择。
  ㈢稳定偏好与偏好多样性假设
  ㈣有限理性假设