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法律思维与民法实例
请求权基础分析
王泽鉴著
绪说
一、掌握法律概念的方法
1、学说见解的整理
2、法律概念的分解
3、相关概念异同的比较
4、借着实例去理解法律概念
二、法律人能力的培养
1、学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后再以实例为出发点，研读各家教科书/专题研究/论文及判例评释等，作成解题的报告。
在图书馆，经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书面上琳琅满目。此种学习法律的效果，甚属有限，因为缺少一个具体的问题，引导着你去分析法律的规定，去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感”。此系强调实例的重要性，其与英美法系之判例教学法有共通之处，而一言指出初学者易犯之毛病，可谓深刻。
2、民法研习小组
我始终认为，法律之学习并非独自一人而苦读可以成功，法律乃实践的科学，其间纷繁复杂，非一人可掌握，必需同学者数人共同研习，经常交换看法，就某问题展开讨论，如此方是学习正道。王教授谈到：“邀约五六位同学组成一个民法学习会，至少每个月聚会一次，配合课程，轮流由一位同学提供实例题，在一个小时内作成解答，并影印共同讨论后，再自己整理一份答案。由同学轮流出题有助于广泛深入阅读资料（教科书，专题论文，判例，判决，考古题等），发现争点，构思问题。体认发现问题的思考过程。共同讨论可以互相观摩，取长补短，养成论辩的风度及能力。实例非供阅读或背诵，而在于研究实习，必须反复演练，改正错误，精益求精，始能成为一种思考的方法”。
我们观察国外的法学院，学生们组成法律研习小组进行讨论乃必备学习项目，盖非此不足于达学习的最大功效。在下曾于上学期与本学期与数位同学组成此类小组，轮流作主席，每周讨论一则案例，自觉受益匪浅。然整体观之，本班之学习风气仍在于独自一人，埋头念书，同学之间甚少交流，于人于己都是莫大损失。当此非常时期，留校同学尚有二十人，倘能自由组合，定期讨论，于诸位之学习均能助益甚巨。
3、实例研习的目的乃在于培养思考方法，去面对处理“未曾遇见”的法律问题。
第一节 法律人的能力
一、何谓“法律人”
常听圈内同仁以“法律人”自诩，本人也时而自称此名，然则，法律人与外行人究有何不同？我们常自负地认为，大者能经国济世，小者能保障人权，是何原因使得我们有此自信？答曰：一个人经由学习法律，通常可获得以下能力：1、法律知识：明了现行法律体系、基本法律内容、各种救济程序等。有此能力，即可与法盲相区别。 2、法律思维：遵循法律自身逻辑、以一定价值取向作为基础、解释法律、经过合理论证、适用法律。此能力即为踏入法律共同体门槛之核心，法律人与外行人的本质区别在于：法律人有自己的一套外行人无法想象、令他们瞠目结舌的概念、逻辑、推理体系，经过长期的训练，法律人的头脑已经被特殊的思维模式格式化，外部世界在其眼里的映像，犹如人们带上一副有色眼镜去观察一样。有法律知识而无法律思维者，仅得法律之形而无法律之神也。 3、解决争议：依法律规定，作合理规划，预防争议发生于先（如指定契约、章程、法规等），处理已发生的争议于后（参与诉讼、调解等），帮助建立一个公平、和谐的社会。有此能力者，可达习法炉火纯青之境地。
以上三种能力，作为法律人之基本能力，缺一不可，然重中之重者可谓法律思维能力，本文将重点阐述此能力的具体内容及其培养。
第三节 议论题：法律概念的掌握
第二款 掌握法律概念的重要
在注重概念的成文法国家，准确理解法律概念是适用法律的基本前提，学法之人如无法辨明“无权代理”与“无权处分”、“消灭时效”与“除斥期间”、“原物”与“孳息”等等林林总总的概念，则难正确适用法律。例如有考生曾提问：牛黄是否为孳息？显然其对“原物”、“孳息”这对概念缺乏全面的理解。对此，王泽鉴先生曾精辟的指出：“如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，犹如练功者的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。”概念之重要性，可见一斑。
第三款 掌握法律概念的方法
现将法学概念之学习方法总结如下：
1、整理出各种学说对某一概念的见解。
2、比较各类定义之异同，在此基础上加入自己理解，并“记忆”之。但应注意，法律非背诵之学，因此所谓记忆，乃指理解记忆。
3、对法律概念进行分解。例如对欺诈可分解如下：（1）须有欺诈的故意（2）须有欺诈行为（3）须相对人作出错误的意思表示（4）须欺诈行为与相对人陷入错误有因果关系（5）须其欺诈为违法。在分解过程中，可配合列举具体例子，因为概念是抽象的，必须具体化于个别事物之上方可深刻理解。
4、最后在实际案例中去检验法律概念的理解程度。
第四节 实例研习的功用
第一款 法律人能力培养
1、当前政策之检讨
目前对于法律人能力的评价标准主要有两套：一为是否通过法律资格考试（国家统一司法考试，前身为律师资格考试），一为是否接受国家高等法学教育，即所谓的科班出身。两种标准显然存在较大差异，前者注重法条的实际运用能力，后者注重理论知识的灌输，也正是因为这个差异，导致了法律资格考试与国家法学教育严重脱节，一直以来科班出身的学生与非科班出身的学生在资格考试的通过率上并不占优，从常理上判断，这种现象显然非属正常，国家投入教育资源，却未获得相应回报，个中缘由，值得玩味。这就引出一个问题：到底是考试本身有瑕疵还是法学教育出了问题？依笔者之见，二者可各打五十大板。
从以往的律师资格考试来看，虽然名义上为考察法条运用能力，但从题型设置、出题方向上，更侧重于法律知识的简单记忆，我们身边不乏这样的事例：以往从未涉足法律之人突击数月便可通过考试。“用功”的考生可以背诵条文轻易通过考试甚至获取高分，但是在其分数的背后又隐藏着多少法律思维上的瑕疵、没有彻底了解的条文，不正确的法律概念？！数月之内获得基本的知识体系者大有人在，然法律人所获得的能力绝非法律知识的简单堆砌，若无经过长期而系统的训练，思维模式绝不可能在短时间内形成。此实为律师资格考试之一大弊端！不过笔者亦不赞同对律师资格考试有过多的苛求和谴责，实事求是的说律师制度自上世纪90年代起方才“拨乱反正”，经过十年动乱法学教育一派凋零，一切几乎从零开始，其短短10余年时间的发展历程自然不足以承载法治国家的需求，在这种情况下要培养我们的法律人，走“先入门再学艺”的路线，也是诚非得已，律师资格考试的重新建立无疑具有里程碑式的意义。
进入新世纪，国家建立了统一的司法考试，且经过几年发展，无论从出题质量还是题型设置更趋于合理，然而尚远未达到完善的程度。其主要缺陷在于：
（1）客观选择题的比例偏重。此类题型适合测试考生的法律知识体系，但却无法全面反映考生的法律思维能力，考生面对一道选择题，其思维过程是：根据预定事实（案例），检索特定的选项（结论），再返回案例中寻找支持选项（结论）的依据，这是一个“自下而上”的工程，无异于首先确定“判决结果”，然后在法律条文和案例事实的丛林中殚精竭虑地寻找论证证据，王涌教授称之为“被倒置的法律推理”，在这里，结论不是推理的产儿，而是推理的指南；而且，由于结论是预定的，这就大大减轻了考生对于大、小前提的连接点的分析任务，姑且称之为“被省略的法律推理”，由此可见，客观题测试中法律思维的功能被极大的弱化了。（我们进一步想象，“被倒置的推理”如果发生在司法领域，会是什么结果？判决是如何预先确定的？恐怕是一个谁也说不清的“黑箱”）
（2）主观题不主观。现行司法考试的第四卷主要是案例分析，人们习惯把他们称作主观题。但实际上它们当中的大部分是设置了标准答案，而且每一案例都分若干小问，引导考生的思维，这与其说是主观题，不如说是变相的客观题，与选择题的功能基本吻合。
（3）分析论述题比重偏低，且评分标准缺乏规范。这类题型的出现无疑体现了司法考试的重大转型，可谓是名副其实的主观题，所谓主观，当指无统一标准答案，这样有利于测试考生的法律思维。然则，答案虽不统一，评分标准仍应统一，否则分数全凭考官个人好恶，难谓合理，且该题型也易异化为控制分数的调节器。在德国，司法考试的出题极为慎重，由教授拟订题目，必搜集整理分析相关判例学说，并交由其助教（多具有博士学位）解答，再行比较，发现争点，及不同解答方法。其后再修正题目内容，整理问题争点及各种可能不同的见解，而决定评分标准。因此，主观题应注重前文介绍的法律思维分析过程，至于结论，不必与参考答案等同，甚至不必与通说相符。
就法律思维培养而言，需要检讨者，不独资格考试者，国家全日制法学教育亦难辞其咎。当前法学教育，过于侧重理论灌输，而忽视最能训练、测试法律人思考方法及能力的实例分析，实际上，无论大陆法还是普通法国家，案例教学法均为重者。笔者了解到，过去乃至现在，能把法理融入案例教学的高校当真凤毛麟角，就拿国家研究生入学考试来说，其题目多为“论行为能力制度”、“试比较合同代位权与撤销权”等等议论性题型，如此测试，虽有助于提高学生理论程度，加深其概念理解，但其逻辑思考问题、处理问题的能力又何从体现？“用功”的学生同样可以通过背诵教科书而得高分，但在其洋洋洒洒的抽象理论论述中，就难道没有“法律思维上的瑕疵、没有彻底了解的条文，不正确的法律概念？！”这些缺点只有在实例的测试中显露出来，也因此才能得到纠正。所以，许多科班出身者，一旦遇到实际案件的处理，便手忙脚乱，直至在国家资格考试中铩羽而归，也在情理之中。
总而言之，司法考试与法学教育需要相互协调，达成良性互动，为当务之急！最终借鉴国外成熟经验，在资格考试中采取二次考试制度，切实检测法律知识、法律思维、解决实际问题三种能力，为必然趋势！
2、能力培养
由上可知，无论是单纯的背诵法条还是死啃厚重的教科书，学习效果都实属有限。王教授认为，学习法律的最佳方法，乃须通读一本简明的教科书，以便从整体上了解法律的体系结构和基本概念。其后以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例解析，然后动手整理，就某一具体案例写成解题报告（形式可以参考王泽鉴著：《民法学说与判例研究》）。尤其应当注意的是，理论学习必须以实际案例作为引导，以激发灵感，而且，实例解题，犹如数学演算，不可徒事记忆，应反复运用上文所介绍思维过程，直至熟能生巧。
鉴于当前政策的缺点，王教授为各位同学提供了“自力救济”的建议：邀约数位同学组成“法律学习小组”，定期聚会，配合课程，轮流由一位同学提供实例，在规定的时间内作成解答，并将之共享传阅，共同讨论后，再自己整理一份答案。如此有助于资源互补，发现争点，构思问题，并体认发现问题的思考过程，互相讨论可以养成辩论的风度和能力。 现代信息技术为离开了学校的人士也提供了一个学习的机会，各位同仁虽身处不同空间地域，但通过网络可以聚集一起，从事以上学习活动，例如各网站论坛、博客就为大家提供了学习、交流的平台，有心人可以通过博客、论坛、QQ群等工具开展学习活动，相信也必能取得良好效果。
3、案例事实、问题及解答
掌握案例事实
⑴法律事实（如契约、侵权行为）及标的（尤其是动产与不动产、种类之债）
⑵当事人 ⑶时间 ⑷地点
第三章 历史方法与请求权方法
具体方法处理实例题的主要方法有二：一为历史的方法，一为请求权方法。
所谓历史的方法，指就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系的方法。
而请求权方法，是指处理实例应以请求权基础（Anspruchsgrundlage，或称请求权规范基础，Anspruchsnormengrundlage）作为出发点。
此说认为，关于非以请求权关系为内容的案例题，虽可采取历史方法，但关于以请求权为内容的实例，则应采用请求权方法。请求权方法并不排除历史方法。在请求权方法的架构上，历史方法亦有应用的余地，尤其是在需要认定契约是否成立，所有权是否变动的情形。
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第四章 请求权基础
第一节 请求权基础的理论
第一款 请求权基础的意义及功能
第一项 请求权基础与法学教育
请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。
第二项 请求权基础与法院实务
第三项 请求权基础与实例研习
实例研习的主要目的就在训练请求权基础的思考。请求权基础的探寻诚非易事。此常须解释法律，以类推适用填补法律漏洞，甚至创造法律。关于此点，侯于第六章再行详论。于此应特别强调的是，实例解题须寻找到支持一定请求权的法律规范（或确信无任何请求权基础存在）时，始能作答。解题之际，必须明确具体地指出该项请求权基础，不能概括笼统。
应再强调的是，每一个学习法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力。解题之际，须明确指出支持某项请求权之法律规范。在未寻获请求权基础前，尚不能开始解答。绝不能以概括笼统用语（如依之规定、依侵权行为法则），来掩饰不清楚法律思维过程。惟有如此，始能养成严谨细密的法律思维方法，亦惟有如此，始能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。
第二款 请求权基础的结构分析
第一项 法条的类型
一、完全性法条：请求权规范
完全性法条，指一个具有构成要件及法律效果的规定而言。第179条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。”系属完全性法条，“无法律上之原因而受利益，致他人受损害”．为构成要件，“应返还其利益”，为法律效果。此种完全性的法条即系所谓的请求权基础。
二、不完全性法条（定义性法条、补充性法条）
不完全性法条有两个类型，一为定义性法条；一为补充性法条，分述如下：
1．定义性法条。此类法条的功能在于对其他法条（尤其是完全性法条）构成要件上所使用的概念，加以界限或阐释。如第66条第1项规定：“称不动产者，谓土地及其定着物。”第220条至第224条规定，亦属定义性规定，旨在阐释第225条、第226条及第266条等规定所谓“可归责于债务人之事由”或“不可归责于债务人之事由。”
2．补充性法条。此类法条的功能在对于一个不确定法律概念，尤其是其他法条（完全性法条）所定的法律效果，予以明确化，加以补充。第213条至第218条关于损害赔偿规定，系就其他法条（如第184条、第226条第1项）所规定：“应负损害赔偿责任”而设的补充规定，以确定损害赔偿的方法及赔偿范围。第153条以下关于契约成立之规定，亦属契约上请求权的补充规定。
三、准用性、拟制性规范
（一）准用性规定准用性（引用性）法条，如第41条规定，法人“清算之程序除本通则有规定外，准用股份有限公司清算之规定”；第173条第2项规定：“第540条至第542条关于委任之规定，于无因管理准用之。”所谓“比照……规定”的法条（如第89条）,“依……之规定定之”（第221条），〔’〕“亦同”（如第184条第1项后段），均具准用的性质。［2]此类法条的主要功能在于简化条文，避免重复。关于准用的范围，第347条规定：“本节规定，于买卖契约以外之有偿契约准用之。但为其契约性质所不许者，不在此限。”〔3〕于其他情形，应依法律规定之目的定其“相当”的准用范围。
（二）拟制性规定
法律上的拟制，如第88条第2项规定：“当事人之资格，或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。”系将关于某构成要件所设定规定，适用于其他构成要件，其功能同于准用性规定，亦在简化条文。〔2〕第114条规定：“法律行为经撤销者，视为自始无效。当事人知其得撤销，或可得而知者，其法律行为撤销时，准用前条之规定。”同一条文兼用“视为”与“准用”，立法技术实堪赞叹！
第三款 民法体系结构与请求权基础思考方法
一、民法五编制的体制
二、权利体系与请求权
需特别指出的是，五编制是民法之形式架构，贯穿其间而作为其核心概念的，系权利及法律行为。权利指享受特定利益，法律所赋予之力。权利依其所享受的特定利益为内容，可分为人格权、财产权（债权、物权）、身份权。此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权（A朋队Ich)，得请求他人为一定的行为（作为或不作为）。如：
1．人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，并得依法律之规定，请求损害赔偿或慰抚金（第18条）。
2．债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，如承租人得请求出租人应以合于所约定使用收益之租赁物交付于承租人，并应于租赁关系存续中，保持其合于约定使用收益之状态（第423条）,出租人得请求承租人依约定日期支付租金（第439条）。
3．所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之（第767条）。
4．父母基于对未成年子女保护及教养之权利（第1084条）,得对拐诱其未成年子女离家者，请求交还其子女。据上观之，请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定之行为，固不必论。支配权、人格权、身份权、物权等债权受不法侵害时，亦以请求权为其救济方法（如物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权）。形成权（如法定代理人的承认权、选择权、撤销权、解除权）亦与请求权具有密切关系，可谓是请求权发生的前提。
三、法律行为
法律行为，系以欲发生私法上效果（主要为权利变动）之意思表示为要素的一种法律事实。就民法各编的内容言，总则规定法律行为（意思表示）的基本原则（参阅第71条以下规定）。债编通则规定债之关系，尤其是债权行为（契约及单独行为）的成立、标的、效力等（第294条规定的债权让与，性质上属处分行为，准物权行为）；债编分则规定各种债权契约。物权编规定物权行为。亲属编规定身份亲属上行为（如订婚、结婚、离婚、收养、认领）。继承编规定继承行为（如抛弃继承、遗嘱）。
四、体系构成
兹将权利及法律行为，简要图示如下：
第二节 请求权基础体系
第一款 请求权基础的类型
一、契约上给付请求权
此为基于一定契约而生请求某种给付的权利，如基于买卖契约，买受人得请求出卖人交付其物，并移转其所有权（第348条）,出卖人得请求买受人交付约定价金及受领标的物（第367条）；基于承揽契约，定作人得请求承揽人完成一定之工作，承揽人得请求定作人给付报酬（第490条）。
二、返还请求权
1、物之返还请求权
⑴物权上请求权
⑵所有物返还请求权
⑶盗赃或遗失物回复请求权
⑷占有物返还请求权
2、债权请求权
⑴借用物返还请求权
⑵租赁消灭后租赁物返还请求权
⑶契约解除后给付物返还请求权
⑷占有之不当得利返还请求权
⑸所有权的不当得利返还请求权
⑹用益的返还
所谓用益，除孳息外，尚包括因物的使用或权利的行使而取得的一切利益在内。其主要有：⑴不当得利受领人除返还其所受利益外，如本于该利益更有所取得者，并应返还。所谓更有所取得，兼括用益在内。⑵恶意占有人偿还孳息之义务。
三、损害赔偿请求权
损害赔偿请求权，散见民法各编，在实务上最为重要，将于下文加以说明。
四、补偿及求偿请求权
1、代偿请求权
2、让与请求权
3、不当得利上之代偿请求权
4、连带债务人之求偿权
五、支出费用偿还请求权
1、受任人处理委任事务所支出必要费用之偿还请求权
2、受寄人因保管寄托物而支出必要费用之偿还请求权
3、债权人受领迟延者，债务人得请求其赔偿提出及保管给付物之必要费用
4、无因管理人之支出费用偿还请求权
5、善意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，得向回复请求人请求偿还，但已就占有物取得孳息者，不得请求偿还。其因改良占有物所支出之有益费用，于其占有物现存之增加价值限度内，得向回复请求人请求偿还。
6、恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。
六、不作为请求权
1、债权请求权
不作为亦得为给付，故当事人以不作为为契约这标的，例如不参加拍卖之竞卖，夜间不弹奏钢琴者，债权人即有不作为之请求权。
2、物上请求权
所有人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。此项规定于地役权准用之。又占有人于其占有被妨害之虞者，亦得请求防止之。
查阅民法全部条文，找出所有关于损害赔偿的规定，依一定的观点（如过失责任或无过失责任），加以整理、分析、归类、组成体系。关于损害赔偿等请求权基础的检查，得依契约、无权代理等类似契约关系、物权关系、无因管理、不当得利、侵权行为等次序为之：
第二款 请求权基础的检查
第一项 请求权基础的探寻
此种请求权基础，原则上应依下列次序加以检查：
1．契约上请求权。
2．无权代理等类似契约关系上请求权。
3．无因管理上请求权。
4．物权关系上请求权。
5．不当得利请求权。
6．侵权行为损害赔偿请求权。
7．其他请求权。
请求权基础的探寻及检查，何以要依上揭次序？
此系基于目的性的考虑，即尽量避免于检讨某特定请求权基础时，须以其他请求权基础作为前提问题。易言之，即尽量避免于检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。兹举一例以明之：“甲将某花瓶交乙无偿保管，因乙未尽善良管理人之注意而灭失，问甲得否向乙请求损害赔偿。”倘先以第184条第1项前段规定为请求权基础而检讨时，势必遇到一个前提问题，即无偿受寄人是否对任何过失均须负责，因此契约责任乃成为侵权责任的前提问题。依第500条规定：“受寄人保管寄托物，应与处理自己事务为同一之注意。其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”此项无偿受寄人仅就具体过失负责的规定，对于侵权行为的成立亦有影响，即无偿受寄人亦仅于未尽与处理自己事务为同一注意，始须依侵权行为规定，负损害赔偿责任。因此倘先检讨侵权行为损害赔偿请求权基础时，势须同时检讨寄托契约是否成立，受寄人的注意程度等问题，不免造成重复。反之，倘先检讨契约上请求权基础，即可避川请求权基础的检查次序不是“对”“错”的问瞥另一种合乎目的性的次序，是先检查物权关系，尤其是所有权的变动，此须视具体案例而定。
第六章 法律的适用
三、法律适用
1、法律适用的逻辑构成及其实质
从广义上说，法律解释和法律漏洞的填补均属于法律适用范畴，但这里的法律适用仅指逻辑上或形式上的法律适用。即按照逻辑法则“三断论”的要求，将特定案件事实（小前提S）置于法律规范（大前提T）的要件之下，以得出一定的结论（R）。这个过程，就是所谓的“归摄”，用公式表示就是：
T—>R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
S=T（待定的案件事实符合T的要件）
S—>R(认定的案件事实,适用R的法律效果)
需要注意，符合法律规范（T）的要件通常具有复数的要件特征，例如前面所分解的“欺诈”，就具有5个构成要件，此时法律适用的逻辑构成公式可变形为：
T=M1+M2+M3+M4+M5—>R
S=M1+M2+M3+M4+M5
S————>R
以上公式只是法律适用的静态逻辑构成，从动态角度考察，法律适用尚需注意以下问题：
1、在法律适用的过程中，必须努力发现可资使用的法律规范（即大前提T），这些规范，根据不同的情况，可以是广义上的法律（包括宪法、基本法律、行政法规、规章、地方性法规），也可以是狭义上的法律，甚至是习惯，在国外，还包括学说和判例。
2、在法律适用过程中，作为小前提（S）的案件事实，并非指案件的全部事实，而是指有法律意义或者说为法律规范所调整的事实，梅迪库斯教授认为，当事人在向法官滔滔不绝的讲述一民事侵权纠纷案情，其口中所描述的诸如双方存在过节、被告以往劣迹等事实往往不具有法律意义，法官除了加强引导以外，还要带着一双精精火眼，法律人的任务就是在大量的事实信息当中截取符合法律规范要件的一小段。
3、在寻找法律规范进行“归摄”的过程，最重要的是要分解法律规范（T）的要件（T=M1+……Mn），以便与具体事实相对应，从事“归摄”。
4、当发现案件事实符合法律规范要件时，乃发生法律规范所定之法律效果。然法律适用过程并未就此结束，盖因法律规范之效果是抽象的，要想具体适用尚应继续其“归摄”过程。例如构成侵权而产生损害赔偿时，确定其赔偿方法和具体数额，是一件极其复杂的工作。
综上所述，法律的适用一方面须依案件事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范适用于案件事实，这个过程就是将思维来回穿梭于“特定案件事实”和“法律规范”之间，彼此渗透，思考、修正、再思考……若干次循环，以正确适用法律。
2、法律适用的论证与评价
以上为形式上的法律适用，经过逻辑三段论法的归摄，本身就是一种论证，称之为法律本身的“内部论证”，然“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值判断及当事人间利益之平衡”。故形式论证之外仍需实质评价，又可称之为“外部论证”。
“外部论证”以一定价值判断为基础，须基于公平之事理，达成当事人之间、个人与社会之间的的利益平衡。 “外部论证”虽独立于“内部论证”，但并非天马行空，二者在一定的连接点予以结合。具体言之，三段论在案件中的实际运用不是一个机械的演绎过程，在法律适用机械论者看来，学法律无非就是背背法条、最多也就运用一下逻辑推理，这就好比把适法者看作一个自动售货机，只要把法条和法律事实当作硬币投进去，适用结果就会像商品一样自动蹦出来，或者由程序员编写一个功能强大的法律适用软件，适法者只要输入案件事实一敲回车，判决结果就显现出来一样幼稚可笑。
实际上，大、小前提如何连接的问题是通过一定的连接点解决的，而所谓的连接点就是一个个法律概念（这更体现了法律概念的基础地位），法律概念的确定有赖于法律人的主观性寻法活动——法律解释，法律解释和法律漏洞补充共同构成了“外部论证”的基本内容。
第三节 法律的解释
法律解释包括有权解释和无权解释，前者如立法解释、司法解释，后者主要是学理解释，二者同等重要，不可偏废。一些学法之人总有厚此薄彼之倾向，诚非得当。王泽鉴先生曾认为：法律人的素养集中体现在其对法律条文的解释上。何故？
盖因法律虽追求确定性，但其确定性确只是相对的，其不确定性主要体现在：（1）抽象语义需要具体化，具体化的过程由于认识主体的认知能力、动机、利益差别，对条文的理解也就千差万别；（2）立法本身的缺憾造成的不确定性；（3）法律的稳定性与社会变迁的矛盾致使语义理解的差异。例如某街道入口标出这样一条规范：此街每晚7：00至10：00禁止任何车辆通行。此规范初视之下，似甚明了，实则疑义不少：这里所谓的“车辆”是指机动车还是非机动车？是专指运输工具还是包括所有生活意义上的“车”（如婴儿推车）？时间段上系以北京时间亦或夏令时为标准？何谓“通行”？车子进入街道旋即返回原点是否视为“通行”？若车辆于9：59驶入后而于10：01驶离出口是否在禁止之列？凡此种种，不经过解释，其条文含义无法辨明。
正因如此，法律解释乃法律适用之基本问题，法律需经解释，始能适用。萨维尼说的好：“解释法律，系法律学开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又为一种艺术。”民法学，从根本意义上说，实际就是民法解释学。法律解释是法学方法论之核心，这不仅是法律人入门的必修功课，而且体现了法律人的共同思维和话语符号，正如一些德国学者所认为：法学方法论（法律解释学）提供了一个制造合格法律人的流水线（其反面推论必然是无法习得法律解释能力者当为残次品）。
那么法律应如何解释？兹分别介绍。
1、法律解释的目标
此有主观说和客观说之争，前者认为解释应符合立法者本意，后者则强调解释必须符合法律的规范意旨，而规范意旨自颁布之日起就客观蕴涵于法律之中，并随着社会的发展变化而变化。进入现代社会，客观说逐渐占据了上风。对此，学者有一精彩比喻：“法律似如船，岁由领港者引导出港，但在海上则由船长指导，循其航线而驶行，不受领航者支配，否则无以应付惊涛骇浪，变色之风云。”所谓的“领航者”是喻指立法者，而“船长”的角色显然由释法者充当，此喻道出了客观说的基本论点。
当然，还有一种比较折衷的观点，认为解释既要尊重立法者的本意，又要努力去猜测立法者当年不曾想到的要点——并根据现实的情况，假设如果立法者当年想到这一点的话会有怎样的意图。
2、法律解释的结果
按照法律解释各种方法所得到的结果无非三种：其一，解释的内容忠于法律文字含义，此种结果通常依据语义解释而来；其二，解释的内容宽于文字的含义，称为扩充性解释；其三，解释的内容窄于文字的含义，称为限制性解释。
3、法律解释方法
（1）语义解释。是从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。法律解释，始于文义，亦终于文义（解释的三种结果）。其标准包括：日常用语、法律专业术语、特别语境、个别事项与一般性用语的关联等。例如，对不动产的概念，一般采取专业术语标准去解释。普通法系国家多采用此法。
（2）历史解释。就是通过有关立法的历史资料（如提案说明、立法理由书、立法讨论记录立法机关答记者问）或新旧法律的对比中了解法条的含义。主观说盛行的时候此种解释方法颇为流行。
（3）体系解释。就是将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系当中，联系此条法律与其他法条的关系来解释法律。例如，《合同法》116条规定，定金和违约金应当选择适用。但《担保法》89条规定的定金显然仅仅属于违约定定金，《担保法解释》又增加了数类定金，性质上与违约金并不冲突，因此运用体系解释的方法，可以看出《合同法》116条规定的选择适用仅针对违约定金。另外，体系解释还要顾及法律体系的位阶，即所谓的“内部体系”，如宪法>法律>行政法规>部门规章、特别法优于一般法等（参见立法法）。
（4）比较法解释。就是将被解释的条文与不同国家和地区的相关规定进行比较，以明确其含义。例如，前面所举的“孳息”这个概念，国内法并无详细解释，而此于德、法、日、台等国家和地区均有较为详细定义，且各有差异。诚然，国外法不具备域内效力，但无论是国内立法亦或司法，绝非打造万里长城，吸收国外立法和学说方能使法律与时俱新，实践其规范机能，故其中的法理精神无疑可以为国内借鉴。尤其是在法律体系相对不完善的我国，比较法解释更应受到重视。
（5）目的解释。是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的，可指原先制定该法律时之目的（主观说），也可指探求该法律在当前条件下的需要（客观说）；可指整部法律的目的，也可指个别条文、个别制度的目的；可指具体的规范目的（衡量法律所调整的各种利益），也可指抽象的目的（如社会公平、效率）。此种解释方法赋予解释者更大的自由解释空间，使其不必拘泥于条文的字面含义，根据解释的不同结果，可分为目的性扩张解释和目的性限制解释。例如，《民法通则》93条关于无因管理的必要费用应予偿还，按照严格文义必要费指进行管理活动所不可不支出的费用，而管理人在管理事务过程所受损失具有偶然性，显然不包括在内，但该损失不予赔偿又不符合立法目的，因此《民通意见》将其解释扩大为必要费用之列。
4、法律解释的客观性
法律解释从本质上说是法律人的一种主观寻法活动，其具有一定的主观性，且如上文介绍，法律解释有主观说和客观说之争，解释方法又有多样性，不同解释者之间难免产生不同见解，如此显然不利于法律适用的安定性，因此有必要限制解释方法的任意选择。按照王泽鉴教授的观点，法律解释方法虽不必固守绝对的位阶，但各种解释方法各具功能，除非有特殊理由，应各自坚守岗位，以下分别阐述：
（1）语义解释是基石，惟概念用语具有多样性才能进一步采用其他方法阐明含义。
（2）体系解释的主要功能是维护法制的统一性，故若无重大的实质理由，可按照外在形式予以解释。
（3）历史解释有助于探讨法规意旨，例如在目的解释时，可以兼用历史方法。
（4）比较法解释具有特殊意义，可以澄清现行法上的重大争议，例如有多种解释的可能性时，可以依据比较法而排除某种解释。
（5）综合使用上述方法仍不能明确法条含义时，方可进一步探求立法目的。不过，在运用语义、体系等解释方法可以明确法条含义时，仍可同时运用目的解释的方法加以检查、确定。 总而言之，法律解释不是任意而为，必须遵循一定的价值基础，以调和当事人的利益、贯彻正义理念为终极目标。
第四节、法律漏洞
1、法律漏洞概念
所谓法律漏洞，是指法律体系存在着违反立法计划（规范意旨）的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。
法律漏洞不同于欠缺某法律规定，有些规定在法律上或无意义，或不重要，法律有意沉默，并未因此违反立法计划。
法律漏洞不同于立法政策错误（非固有的漏洞），对于后者虽法律应规定而未规定，但并非立法者违反立法计划，而是政策选择故意为之，例如有学者批评夫妻共同财产制，我们假设其批评正确，则现行关于夫妻共同财产制定的规定并非漏洞，为立法政策错误也，属于立法论范畴。
法律漏洞不同于反面推论，后者系由反于法律规范的要件所导出与该法律规范效果相反的推论。反面推论如果成立，就排除了法律漏洞的存在。但是反面推论非纯为逻辑推演，同样需要规范目的性评价。例如，《担保法》并未规定抵押权随主债权转移而转移，但其50条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。反推之，法律并不禁止抵押权与债权一同转让，那么按照抵押合同从属性之法理去衡量，法律显然承认抵押权应随主债权转移而转移。
法律漏洞也不同于法律解释。虽然法律漏洞补充与法律解释均为寻法活动，但后者是在“可能文义”的范围内寻法，而前者则是在“可能文义”的范围外寻法，是在法律解释活动不足于解决“可能文义”范围外的问题时才发挥作用的，如果法律未规定某事项，但可以通过法律解释实现其圆满状态，则非法律漏洞问题。
2、法律漏洞补充的方法
法律有漏洞，自然应补充，其补充方法只要有三种：类推适用、目的性限缩、目的性扩张、法律续造。法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞又称公开漏洞，是指根据法规意旨应对某个法律问题积极设置规定却未加规定；后者则指法律对某个问题虽然已设有规定，但根据法规意旨应消极的设限制却付之阙如。目的性限缩仅仅适用于隐藏漏洞，其他方法一般适用于公开漏洞。兹分别阐述：
（1）类推适用。其过程为：法律对于A类型案件有规定，当出现B类型案件法律未设规定且确认为法律漏洞，须寻找A、B之间的类似性，如果类似性成立，则法律关于A的规定移植于B。其中疑难问题是“类似性”的判断上，本文对此采取折衷观点。“类似性”首先从构成要件上判断，如适用A案件之法律规范构成要件分解为M１、M２、M３、M４、M５几点，而案件Ｂ的内涵特征有M２、M３、M４、M６、M７几点，相比较可知Ａ、Ｂ两案的相同特征为M２、M３、M４三点，这时就可初步判断A、B具有类似性；然后尚须比较实质要件，即探询其规范意旨，达成实质的一致，才能最终判定“类似性”。例如，有规定：四脚动物伤人所有人需承担赔偿责任。某人从非洲带回二脚鸵鸟，致人受伤，如按法律之可能文义，无二脚动物适用余地，故只能按照本条法规意旨（管束动物，避免他人损害），类推适用于二脚动物。
（2）目的性限缩。系指基于法规意旨将法律文义所涵盖的适用范围加以限制，以排除某类案型的适用，其与目的性限制解释不同，后者系将法律概念的可能文义局限于其核心范围。例如《民法通则》第５８条第１款第１项规定无民事行为能力实施的民事行为无效，但如一概的否认无行为能力人民事行为的效力显然与保护无行为能力人的法规意旨不符，《民通意见》第６条规定，无民事行为能力人从事纯受益的民事行为有效，限缩了《民法通则》规定的适用范围，补充了其中存在的隐藏漏洞，限制解释只能于可能文义中限制，要想将某类情况排除出适用范围，非目的性限缩所不能。
（3）目的性扩张。系指法条文义涵盖的适用范围不足以贯彻其规范意旨时，遂扩大其适用范围予以适应，其与目的性扩张解释不同，后者虽然扩张文义范围，但仍在法条可能文义射程之内，而目的性扩张则已完全超越出法条文义的可能范围。如有公园规定：禁止攀枝摘花，如果有人往花木投毒而阻其生长，显然即便是目的解释亦无法将其纳入可能文义范围，但衡量其规范意旨，投毒行为也可扩张纳入禁止之列。
（4）法律续造。大陆法国家，法院本无造法职权，但若依据上述方法仍不能填补所有的法律漏洞，自不应拘泥此约束，实际上，大陆法各国普遍承认法官具有一定的造法权限。但造法并非恣意为之，乃须受法律基本原则之限制，例如民法里的诚信原则，其内涵和外延之不确定性，正好为法官提供了造法的机会，学者称之为“帝王条款”。例如，我国现行法上的典权制度、善意取得制度、《人身损害赔偿解释》为公共活动组织者创设的安保义务，均为法院造法之杰作。 |
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发表于 2009-4-1 11:47:28