《司法判决与法律推理》读书笔记

steelburns2003

记得学者唐仲清说过，“判决书的功能不只是记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。判决书是诉讼的最高价值的最终体现。” 实际上，判决书是公正司法与法院文明之载体；判决书的是否说理，则是判决书是否具有公信力和权威性的根本特征。长期以来，我国的判决书的制作过于简单、叙述事实过多、法律分析过少，法律论证缺乏。这种状况没有深层次反映出诉讼制度的特点与规律，从而使判决书的法律效果与社会效果大打折扣。如何完善判决书制度，使之充分体现诉讼的特点，充分发挥诉讼的功能，这是摆在我们面前的现实问题。令人遗憾的是，虽然理论界和实务界对此项制度的研究热情较高，关注程度较高，但离我们的预期仍有相当大的差距。本文试图以此为切入点，就判决书的有关问题谈几点粗浅看法。

  一、为什么要对判决书说理
  正如波斯纳所说的，“多数法律问题却还是以三段论方式解决的”。 没有充分理由的阐述，没有法律推理的支撑，判决书就不是法定意义上的法律文书。法院审判是否具有正当性、合法性，是否为当事人乃至社会公众所接受，在某种意义上取决于判决书是否以一种恰当而可证成的方式解释冲突。判决书的说理，既是法官对判决根据和理由的阐述，也是法官向当事人和社会公众就该判决结果所作的解释说明。判决书的说理部分是判决书的灵魂和核心内容，能够充分展现法官的办案思路，是法官依据法律规定和精神，运用逻辑推理和生活经验，根据证据规则阐述论证的“平台”。法官要认定当事人承担责任,必须说出令人信服的道理来。具体而言,法官应当在判决书中说理的意义在于:
第一，判决书说理是实现司法公正的需要。这就要求法官不仅要给当事人一个判决，还必须充分展示、阐明为什么要给一个这样的判决。判决说理详细、透彻，可以增强对审判活动的监督，从制度上消除法官枉法裁判的可能。
  第二，判决书说理有助于化解矛盾，稳定社会秩序。诉讼制度，具有把各种争议化解在诉讼程序中的功能，它是一条引领社会通向公平正义和谐的重要渠道。司法的权威和公信力不在于我们去构建宏大的制度语系，而是更深刻地蕴含在诉讼的文书的细节之中，展现于统一、规范、严谨的判决文书中。试想一下，如果判决理由含糊不清，许多案件的当事人就会一审后上诉，二审后申请再审，再审后又不断地上访，没完没了，导致矛盾层生，影响社会稳定。如果当事人的诉讼请求在判决书得到展现，判决书中认定的事实和证据比较充分，法律逻辑严密，当事人就能够理解判决结果。那么判决书对当事人而言， 是一个说理的平台，可以说服当事人、平息矛盾纠纷方面具有积极意义。
  第三，判决书说理有助于提高法官素质，提升法官职业素养。作为专业的法官而言，判决书无疑是其职业劳动的体现，展示了其智慧与成果，展现着鲜活的法律灵魂。法官主要通过制作判决书体现其理论水平和实践经验，展现其专业性的劳动。判决书相当于一篇严谨的论文，它把法官的思考和推理完整地记录下来。同时判决书也是评价法官办案质量优劣的重要途径。如果判决书不强调阐述理由，法官就无需具备较高的法律素养，由此带来审判质量的下降，影响法治建设的推进。
  二、为什么不对判决书说理
  法官不对判决书说理的原因非常复杂,具体分析来看大致有:
   第一，法官素质不高，没有能力说理，不具备基本的法律阐释能力。当前我国法官的素质正在得到逐步的提高，但整体来看，法官的素质仍不能适应审判工作的需要，离理想中的法官素质还有不小差距。每当遇到较为复杂的案件，需要法官进行充分说理时，很多法官尤其是基层法院的法官不能从事实认定和法律适用的角度进行详细、透彻的说理。
  第二，法官枉法裁判，不敢说理。根据职业要求，法官必须有良好的品行，才能做到无私无畏，秉公而断。但现实生活中少数法官政治素质不过硬，职业道德修养较差，经受不住诱惑，办起了“金钱案、关系案、人情案”，开动脑筋“曲线”判决。为了回避分歧，掩盖矛盾，避免当事人找麻烦，该叙述的事实没有叙述，该引用的证据没有引用，在判决理由上支吾遮掩、含糊其词；裁判语言高度概念化、抽象化，怕说多了被人抓住把柄。他们企图借助这种裁判的表述风格来掩盖审判中“暗箱操作”的诸多问题。
  第三，缺乏激励机制，法官不愿下功夫说理。由于案件的数量很多，特别是基层法官基本上被“淹没”在纠纷中。因而在司法实践中，许多业务素质较高的法官也都简单地作出判决，没有在判决中下功夫，原因何在?其中一个重要的因素是没有激励机制，法官对判决书说理缺乏足够的重视。说理充分的判决书毫无疑问要耗用法官较多的精力，而如果判决书质量的高低对法官的工作成绩评定没有任何影响，法官往往不会在判决书的写作方面投入太多的精力。这就需要法院出台相应的激励措施,激励法官撰写优秀的判决书。
  第四,现行司法制度的原因。苏力先生曾经指出,“哪怕是象诸如判决书写作这样的不起眼的技术问题,也不只是一个个人能力的问题,而必须将之同相应的制度联系起来考察。在司法的实际运行中，基层法院的法官作出的判决效力总是处于一种待定的状态。如果一个法官努力的最后结果可能会被上级法院否决，或其命运要由上级法官来决定，往往不会耗尽心力地撰写判决理由，这是一个非常现实的问题。

（未完待续）

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三、判决书说理的现状

  判决理由(reasons for decisions)一词系近代西学东渐以来，实际上在中国的法制发展中，古代判词中的确没有这样一种单独的称谓。但是，这并不等于说中国的司法判决中就不存在判决理由，只不过这种被现代人称为“判决理由”的东西在是以另外一种面目出现而已。所以，我们完全可以从判决的不同形式及其实质内容中去寻找它的影子。因此，我们不妨比较两份法院的判决，来认识判决说理的现状。
（一）
  下列是甘肃省某基层法院的一起普通的民事侵权案件的一审判决书，它较为典型地反映了当前我国判决理由的现状。为了突出重点，这里有意将判决书的首部和尾部省略，只照录事实、理由和主文三部分。
:经审理查明：原、被告系一墙之隔的邻居，双方均为私房。1996年春季，被告修建围墙、大门时，拆除了原有的旧土墙及大门，进行翻建，将其大门雨篷西南角延伸到原告大门顶上，新砌的砖围墙西端，长度为1.4米，偏向原告地界，原告阻挡无果诉讼本院。
上述事实，有原、被告的陈述、答辩、现场勘查笔录以及房产证在卷为凭，经本院审查，应予采信。
本院认为：被告翻建围墙及大门时，使其围墙超界，大门雨篷左前角延伸到原告大门顶端，属于侵权行为。原告要求被告拆除的请求应予支持。为了维护公民的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第117条之规定，判决如下：被告马某应拆除大门雨篷左前角及南界墙西端1.4米的砖墙（限1997年3月底执行完毕）。
（二）
2003年，刘涌组织、领导黑社会性质组织一案成为全国人民关注的焦点，其主要原因就在于辽宁省高级人民法院于2003年8月11日作出的二审判决书的判决理由语焉不详，似是而非：
判决理由：刘涌罪行极其严重，应当判处死刑，但因“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”和“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，故改判死缓。
  以上两份典型的判决书反映了我国司法判决的现状，突出地存在以下方面的问题。
  首先，说理缺乏针对性。针对性就是要以法律和认定的事实为根据，围绕案件的焦点问题阐明解决纠纷的观点和看法。在司法实践中，判决书的说理不能仅仅只是证据和法条的简单罗列，而应当具备对法律适用的意见分析，对“证据———法律———结论”三者之间的内在联系的充分说明。
其次，说明理由的缺失，法律推理不充分。以上两份判决书的说明理由部分极为薄弱，从已有的事实结论、法律依据如何能推导出案件实体问题的处理结果，没有详细说明和论证。“几乎在各个环节都缺乏理由说明，突出地表现在对采信或不采信的证据不加说明、对为什么作出有关事实结论不解释、对法律的适用不阐明、对为什么作出相关的复议决定不论证。”
再次，说理缺乏逻辑性。判决书说理必须具有严密的逻辑性。一是不得违反同一律。即分析、判断必须前后一致，一方面不能偷换概念，把不同的法律关系、不同的证据等认定混为一谈； 另一方面不能转移论题，在论证过程中实际证明的判断要和需要证明的判断同一。二是不得违反矛盾律。在相互矛盾、冲突的证据、事实、法律选择上不能同时判断为真,也就是说理不能前后矛盾。三是不得违反排中律。这就要求法官的判决要观点鲜明,是非明确,不能观点含糊,模棱两可。四是不得违反充足理由律。每一个判断都要有充足的理由。但现在很多判决书在上述几个方面存在大量问题。
四、司法判决与法律推理中展现的理念

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从法律规范的特点来认识法律思维，写到这里让我想起了梁慧星先生曾经说过的“怎么进行法律思维”，我们不妨借用过来：
  （一）法律的规范性与法律思维
  法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。法官裁判案件，必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。
  （二）法律的社会性与法律思维
  法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。法律的社会性与司法裁判案件的关系，首先表现在认定案件事实的阶段。其次还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，法官应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法庭适用法律，就都要达到一个好的社会效果。
  （三）法律的逻辑性与法律思维
  法律的逻辑性对于司法裁判的意义，不仅表现在一审是否正确选择、正确适用法律规范，而且特别表现在上诉审和再审据以判断原审适用法律是否正确？上诉方在上诉状中，根据什么说原审判决适用法律错误？被上诉方在答辩状中，根据什么说原审适用法律正确？这个根据就是法律的逻辑性，就是“特别法优先适用”这个原则。原审判决所适用的法律规范，属于“特别法”，符合“特别法优先适用”原则，其法律适用就正确；反之，有“特别法”不予适用，而适用“一般法”，违背“特别法优先适用”原则，其法律适用就错误。如果我们的法律没有逻辑性或者逻辑混乱，“特别法优先适用”的基本原则就不能发挥作用，不仅一审难以正确适用法律，而且上诉审和再审也将难以判断原审判决的正确和错误。这难道不说明法律的逻辑性对于法律思维、对于裁判案件具有非常重要的意义吗？但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此。法律的逻辑性，不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性。  
  （四）法律的正义性与法律思维
  所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。　法律的正义性对司法判决非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。相反，无论你的解释意见、裁判方案和判决书讲出什么道理，但判决结果在当事人之间没有实现正义，就是错误的、不妥当的。有的同志说，虽然某个案件判决不公正，但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正确的裁判方法，一定能实现当事人之间的正义。
我们讲裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配规则的倾向。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。 “举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。

办公室主任

一、判决书为什么要说理
   （一）判决书说理是司法公正的需要
   案件的裁判是要以事实为依据、以法律为准绳，而说理就是充分展示裁判的事实依据、尊重客观事实；遵循法律逻辑规律、正确适用法律。因此，一个在说理基础上作出结论的判决，能在最大程度上提高判决的准确性和公信力，也就能在最大程度上实现实质正义。说理的过程必然也是展示当事人双方的证据与观点的过程，而对这些证据与观点的展示必然要求法官认真听取并分析当事人双方的意见，体现对于当事人的尊重。“听取双方的意见”正是自然正义、程序公正的一个非常重要的准则。
  （二）判决书说是司法公开透明的需要
  西方法谚“正义必须实现，且要以看得见的方式出现”，公开透明也是现代司法的内在要求，审判公开也是诉讼法规定的原则之一，而判决书的说理也司法公开透明的内在需要。
  (三）判决书说理是增强司法公信力的需要
  当下，中国面临司法信用危机司法的信用危机来源于司法公信力的下降和缺失。一个社会如果失去了司法公信力，那么这个社会的信用体系就会土崩瓦解。法院判决的充分说理才能树立自己“不偏不倚”的公正形象，才能赢得民众来自心底的尊重，赢得公信力，最终树立自己的权威。

办公室主任

二、判决书为什么不说理
  (一) 现行法律没有强制规定判决要说理，况且说理到什么程度，难于量化。
  （二）中国司法一缺少说理传统，特别的人民司法传统中缺少说理传承。
（三）当前司法考评机制下，办案数量和所谓的”四无“，是衡量法官能力及成绩的标准，而说理如何并不影响对法官的评价。
  （四）法官素质不高，判决存在瑕疵也在一定程度上使法官不说理！

steelburns2003

司法判决如何说理——判决书的基本要求
  

   首先，对证据的采信应当做出详细分析。证据是认定事实的基础，又称之为诉讼制度的脊梁，在判决书中必须要对证据采用的理由进行严格的分析。 一份公正的司法判决书，首先要对事实进行认定，但不是简单地罗列案件事实，而是通过一系列的证据和证据规则来对证据进行认定、论证。大多数案件的当事人对事实存在争议，裁判文书对争议之事实要反映出冲突性的表现要详写，写明原告认为的以及证据。被告认为的事实及证据，法院认为的事实以及采信的证据和采信理由等。法院应当根据采信的证据在判决中说明：本院查明的事实与当事人举证说明的事实有何异同，为什么本院查明的事实应为定案的事实；在当事人列举的证据与人民法院出示的证据相抵触的情况下，为什么后者的证据效力大于前者，等等。这是司法判决书展开的基本前提条件。
  其次，对案件事实的法律认定，应有法理论证。运用证据查明的案件事实并不等于法律事实，案件事实被认定为某种法律事实，实际上已经属于法律适用的过程了。对案件事实做出法律定位是司法活动的主要内容，是将社会间题转化为法律问题。通过解决法律问题从而实现对社会的法律控制的重要环节；因此，在判决书中必须阐明做出法律认定的法律理由，防止将案件事实与事实的法律认定相混同，将事实描述与法律认定混为一体。
  第三，明确法律适用，阐明法律依据。法官裁判案件就是将成文法运用到具体的事实之中，将抽象的法条与具体的事实有机地联系在一起。法官需要在判决中准确地引证法律规定。在民主法治国家，各种法律行为必须在法律的框架内，当事人作出的行为或意思表示必须存在一定的法律依据，否则该行为就是有瑕疵的或无效的。如果在司法判决书中不说明裁判所依据的法律依据，案件当事人和公众就无从判断判决的合法性。司法判决作为司法文书的一种，应当精确地适用法律，因而在判决书中，“本院认为，某某作出的××行为事实清楚，有相关的法律依据。……”的部分要适用相关法律的具体条款。

  第四，强化论证色彩，展现逻辑推理。法律论证是法律推理不可缺少的环节。司法裁判的过程实际上就是运用法律方法进行法律推理的过程。法官在作出判决时，应当向当事人说明法律依据和事实状态，展现通过相关法律和事实状态进行推理或裁量而作出判决的过程，从而表明理由与最终裁判的内在联系。不同的个案，论证说明的内容也不尽相同。论证应当清楚、充分、准确，能够在事实与法律上说服利害关系人和公众，做到以理服人，这是最基本要求。正如学者所说，“单纯的法律论证，因其清晰明确，难以质疑，从而几乎是最好、最有效的抵挡外部法律异议甚至‘不予理解的抗议’的话语屏障，而且，因其能够不折不扣地表现法院是在‘依法裁判’，从而也是最佳的保持法院裁判正当性的社会认同的话语运作。”论证要有理有据。这里的“理”指的是法理，法理是分析判断的理论基础，是法官长期的经验的积累，是法学知识、法学素养的沉淀。这里的“据”是法律依据。在分析法理的同时还应当指明援引的法律条款，通过具体的条款论证具体行政行为的合法与否。只有这样，才能清楚地阐述司法判决的各种实质要点，才能让当事人对判决书有正确的认识。

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办公室主任

大陆法系国家的判决理由
在大陆法系国家，因为主要采用的是制定法，所以法官在司法裁判过程中进行论证主要采用的是运用三段论模式的演绎推理。在这种推理过程中，法官首先以双方提出的证据已经证明了的事实作为小前提，其次用相关的法律规范作为相应的大前提，然后运用三段论的逻辑推理推导出相应的结论。所以法官运用判决理由主要来阐明如何认定事实，以及如何运用相应的事实选择适用的法律。以法国上诉法院的判决为例，其判决通常简短切题，只是陈述法院审判的结论，对于该案的案件事实和诉讼过程不做任何的描述。而德国的判决书的长度更长一些，包含简洁的案件事实和诉讼过程。因此可以看出大陆法系司法裁判过程中法律方法的独特性决定了其判决书判决理由的简洁。

daniel_chin

引用第4楼办公室主任于2009-03-20 22:59发表的 :
二、判决书为什么不说理
  (一) 现行法律没有强制规定判决要说理，况且说理到什么程度，难于量化。
  （二）中国司法一缺少说理传统，特别的人民司法传统中缺少说理传承。
（三）当前司法考评机制下，办案数量和所谓的”四无“，是衡量法官能力及成绩的标准，而说理如何并不影响对法官的评价。
  （四）法官素质不高，判决存在瑕疵也在一定程度上使法官不说理！

其实远远不止这些原因，由于判决书不公开，法官缺乏相应的荣誉感，且法官不仅面对的案件多，事务性甚至政治学习都占用了太多的时间。法官对于案件只要结案就很满意的，缺乏做成精品案件的意识。
要解决说理问题，就必须建立判例制度，让法官的说理能成为相应的法律依据，最好能像体操那样冠以名字，法官是会努力去说理的。

fengbenjun

现在是是非不分，见面就调，以调为主，一般不判。案件由专职审委把关（基本上就是提出判决意见），法官主要是搜集证据，查清事实。在这种工作机制下，谁还说理？

steelburns2003

法律职业与法律推理的关系

   在人类社会，一项职业的独立性不仅取决于该职业的基本内容、工作方式，还与其特有的知识结构和思维方法有关。法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题，即所谓“像法律人一样思考”。法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束．更能体现法律思维的特点。通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，井促进法律职业者更好地开展法律活动．在社会分工体系中发挥其应有的作用。
    法律职业存在的主要方式是法律语言表达和法律思维。法律语言表达的基本要求之一是条理清楚，不违背逻辑思维的基本要求。法律思维则强调依据法律规范进行思维、强调程序优先、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性等。 近年来，法律职业与逻辑问题的研究逐渐得到了更多学者的关注，法律领域之所以离不开逻辑作用的发挥，原因主要有以下方面。第一，法律适用本身就是一种复杂的逻辑思维活动。依法办案在很大程度上就是依据“逻辑思维”办案，逻辑思维是法律职业者的思维智力手段。第二，法律逻辑首先关心的依然是思维的形式问题。逻辑本身只是一种思维工具，普通逻辑是撇开思维的具体内容而仅仅关注思维的逻辑形式及其基本规律的。形式逻辑本身并不能给人们提供具体的知识，但是它是人们正确思维、交流信息、准确表达和严格论证的手段与方法。它具有与语法类似的功能，因为人们的思维如果不遵守语法，语言表达就会混乱，理解就不可能，而普通逻辑则是思维的“文法”。第三，法律逻辑有助于人们识别与驳斥谬误与诡辩。法庭论辩中，也有不少人会玩弄诡辩，而依据逻辑规律和规则，就可以识别、揭示这些言论的逻辑错误。第四，法律人思维的基本依据——法律规范具有严密的逻辑。一般认为，法律规范的逻辑结构包括两部分：构成要件与法律后果。构成要件即构成法律欲规范之特定事实，而法律后果即立法者所赋予特定事实在法律上的后果。法律规范的构成要件是引起法律后果发生的依据，也是当事人请求权的基础。民事诉讼中的案由其实就是民法规范中的构成要件高度概括。在法律构成要件和法律后果之间，就存在法律上的逻辑关联，即一行为如果符合构成要件，就可能逻辑地承担法律上的后果。第五，法律逻辑的作用领域非常广泛，包括立法领域、案件侦查领域、法律事实认定领域、法律推理和法律论辩领域等等。第六，法律逻辑的运用的核心是法律推理。司法判断过程中运用的推论工具主要就是三段论，推论的过程与方法就是从已知的大前提（法律规则、法律原则）和小前提（法律事实）出发，将事实与规范结合起来，并通过推论必然地推导出结论的过程。虽然有的学者将辩证推理、归纳推理也纳入了法律推理的范畴，但这似乎是将法律推理的含义泛化了。所以，坚持推论理论的学者认为。推论的含义仅限于“以法律为大前提、以事实为小前提的演绎推理过程”。
  
  司法判决活动的开展离不开法律思维与法律推理的应用。法官进行的审判活动，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得出法律上的结论。

  第一，法律解释在审判活动中的应用。在审判活动中，我们往往需要按照一定的顺序依次使用前述几种法律解释的方法。1、在通常情况下，文义解释的方法是最先使用的一个基本方法；2、如果不能取得满意的解释，解释者还可以依次使用黄金规则的方法、历史解释的方法、体系解释的方法和目的解释的方法。3、目的解释是用来解决解释难题的最后方法，具有特殊的意义；4、在一些有争议的法律问题上，法官往往可能同时使用多种方法。

  第二，法律推理是司法判决活动的基本方式。司法判决是受到法律约束和调整的法律活动，必须遵从一定的规则。在审判活动中进行法律推理时必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。但是，我们在审判活动中运用法律推理时，一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。审判活动中的法律价值判断实际上是在价值、利益、历史、目的四维因素作用下的综合作业，也就是说，宪法规定的原则和理想，利益计算和平衡，历史及当代的目标和目的都对审判活动中的法律推理产生影响。在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念，即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决，培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致。在审判活动中运用法律推理时，同时需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断：其一，遵守推理的逻辑规则；其二，在法律制度中明确推理所依据的种类以及它们之间的效力等级关系，也就是把合理性和理由的序列作一定程度的规范化。

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法律推理的形式：形式推理与实质推理


  法律推理是解读、重构、创制法律的方法和过程。它是法律领域中不可缺少的、极为重要的一种推论，也是法律领域中最有特色、最令人关注的推论。法律推理是指对法律规定、规则或原则进行的推论。法律推理是获得判决理由或判决依据的推论过程，法律推理旨在获得可资适用的法律规定、规则或原则作为上位规范，作为裁判大前提，为司法判决准备法律上的依据和理由。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。
  目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。美国综合法学的代表人物博登海默在“法律与科学方法”一章，他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。
  所谓形式法律推理就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家，形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。实质推理又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。

  一、形式法律推理与实质法律推理的联系

  1、追求的最终目的相同
  适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。
  2、二者的适用步骤相同
  适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。
  3、二者的使用主体大体相同
  法律推理既是一种司法行为，具有相当的正式性和规范性，并能够产生重要的法律后果的推理形式。同时法律推理又是横贯于所有法律（立法、司法、执法、法律服务、法律研究等）活动之中“横断的”活动。法律推理并非法官的专利，公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。
  4、二者在适用过程中都要进行价值判断
  在很多学者看来，价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准，涉及法律的价值理由的是实质法律推理，否则便是形式法律推理。这里，形式法律推理与法律分析推理，实质法律推理与法律辩证推理涵义相同。实质上，这一观点日益遭到一些学者的反对。他们认为价值判断是法律推理的灵魂。没有价值判断就没有法律推理，有什么样的价值判断，就有什么样的法律推理。实际上，法律推理是逻辑推理在法律中的应用，法律规范本身就包含着即定的价值取向，并且人的思维活动也无法排除主观因素的影响，其中价值判断无疑是最重要的因素之一。因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性，而　人的一切活动都是为了追求一定的价值。因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的。

   二、 形式推理与实质推理的区别
  作为法律推理的两种基本方式，二者是有明显区别的。
  1、二者所体现的价值观念不同
  形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式，而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式。法律是一种稳定的思想意志关系，而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证。法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性，两者的有机结合，就表现为稳定的法律程序，而法律程序的实质则是人类的重要活动都纳入了合法的轨道。它所体现的价值观念是合法。所谓合法有两层含义，一是法律规范的设立要合法，即在程序、位阶等方面合法，形成井然有序、协调稳定的法律体系；二是执法和司法活动要合法，即严格依法进行，遵循严格规则主义原则，执法者和法官是“执法” 而不是“造法 ”。实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的价值观念是合理。所谓合理，是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。实质法律推理正如有的学者所说的那样，适用法律实质推理的过程不可能象一架绞肉机，上面投入法律条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，还保持者原滋原味。它是以立法目的和立法的基本价值取向为依据而进行的推理，往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的，大多适用于疑难案件的处理。
  从上面的阐述中，可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法的冲突。无数事实表明，合理与合法之间的矛盾是不可避免的15。这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾，社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的。那么，在二者发生冲突时，应该怎么办呢？当“合理”与“合法”发生冲突时，人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区，还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾的选择。按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”，法律必须遵守逻辑和历史的要求相结合的原则，因此，“合理”高于“合法”。毕竟“法律是为了人制定的，并不是人为了法律而生的。”
   2、二者的适用范围不同
   形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理。其中演绎推理在制定法国家的法律推理中占据重要地位，大多数的案件法官都是通过演绎推理来解决的。而归纳推理在判例法国家的法律推理中显得尤为重要。在判例法国家，法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较，最终决定能否适用。这种推理,因为规则取自个案，所以适用面比较窄。类比推理是填补法律漏洞通常采取的方法之一。这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的而不是法律的明文规定。在刑事司法领域，是不使用类推的。
  实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。在具体的法律实践中，法官会遇到以下情况：其一，对于具体案件而言，法律未规定或无明文规定，法律规定存在漏洞或空白；其二，法律规定模糊不清、含混歧义或笼统抽象；其三，法律规定相互冲突、相互抵触、自相矛盾；其四，法律规定与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神相悖，直接适用法律规定会造成违背立法本意、法律意图或法律精神的结果；其五，法律规定与社会正义公平观念相悖，直接适用法律规定会明显有悖于情理，造成显失公平、公正的结果。
    3、二者所采用的方法不同
  形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法，如演绎推理、归纳推理和类比推理。而实质法律推理采用的是辨证推理的方法。辩证推理的方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”由于辨证推理需要受主体的主观意识的影响和支配，所以似乎没有形式法律推理那样有说服力，在成文法国家这种推理的适用范围极其有限。尤其在我国法律体系不够健全，法官素质有待提高的情况下，使用辨证的方法进行司法推理要慎重。否则很可能加剧司法腐败，导致司法权的滥用，降低法律的威信。
  4、价值判断在两种推理中的作用不同
  价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认，避免犯“四概念”的逻辑错误，又可以对小前提中的事实进行价值判断已区分出主要的案件事实，将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准,从而从案件事实中推出司法者的价值判断,打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道。实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断。因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下，如果离开了价值判断案件就无法解决。可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的。这种差别突出的表现在不同法院的法官根据我国同一法律条款对同样的案件事实可以作出了截然相反的判决。这个事实表明法官对同一法律条款作出了不同的解释或推论。这种差异是由法官自由裁量或主观判断造成的。还应当指出，虽然形式法律推理的前提与结论之间具有逻辑上或形式上的必然联系，因而其推理的结果具有确定性或可预见性。但是，实质法律推理的前提与结论之间不具有逻辑上的必然联系，因而其推理的结果具有某种不确定性或不可预见性。这种不确定来源于目的考量、利益衡量以及价值判断的不确定性。

gqy_97517

有时有理也难啊！！！