谈逻辑在司法裁判及法教义学中的价值

gjqdzzh

兹事体大，这里不得不和猫版唱个反调了。

逻辑对于司法裁判和法教义学研究究竟有什么样的价值？在我看来，当下的情形似乎夸大的逻辑的作用。没有看到，法律适用仅仅是一种伪装的形式逻辑三段论推理，而未觉察到法律适用的“评价”特质。

即便是，借助“概念”即能确定规范的构成要件，法律适用也并非简单的将案件事实涵摄其下即可。因为概念的要素经常不能涵盖（依照法律目的）应该包含的全部案件，有时却将不应包含的案件涵括进来了。

并且，如拉伦茨所说：“法定的构成要件并非全以概念组成。在很多情况下，法律利用类型，而非概念来描述案件事实的特征，类型和概念不同，它并未借助’当且仅当’的不可或缺的要素而加确定。这样一种法律适用并非是一种视为”同一“的过程。而更多的是为获得‘符合’的确信。符合和涵摄不同，它需要很多媒介，法律论理更多的是关注这种“媒介”，它们不是逻辑上必然的推论，毋宁是一些可以理解而且（在一定界限内）有信服力的思想步骤。”

因此，法律适用、司法裁判主要的是一种“价值导向”的思考方式，更多涉及的是价值评判，而非逻辑三段论的操作。


当然这本身不是否认逻辑在法律推理中的价值，毋宁说是认清法律推理的真实面目。指舞先生的观点是一针见血，也是切中肯綮的，他说“对于搞法律实务的书友来说，深入学习逻辑学的意义并不大，不如在修辞学、演讲术和辩论术方面下功夫来得实惠和实用。”

对于法律实践或是法律教义学而言，问题的关键是如何寻求价值判断客观化问题。这才是法律人应该培养的真功夫。

现代法律解释学面临的核心问题是：

1、  保障法律适用的客观性对于维护司法机构的权威、实现相同情况相同对待，不同情况区别对待的公正司法、保障公民个人自由均有根本性的价值；

2、  但是法律解释和法律适用均绕不开价值判断的因素，与价值判断、意义相关的问题，既不能透过实验过程中的观察，也不能借助于测量或计算来答复。如何维护法的客观性？

3、 如何发展出一种理性的论证方法，使得价值判断能够有章可循、更能形成共识、最终达成妥当的裁判。


那种形式三段论推理的“逻辑”本身并非是一种繁复的学问，而是每个健全理性的个体必然会具备的常识。大家果真要下功夫，不妨在法律解释学、法学方法论上多下功夫。因为法学本身是一种“理解的学问”，而非逻辑的学问。

maobu

引用第0楼gjqdzzh于2009-03-09 10:17发表的 谈逻辑在司法裁判及法教义学中的价值 :
法律适用、司法裁判主要的是一种“价值导向”的思考方式，更多涉及的是价值评判，而非逻辑三段论的操作。.......

同意gjqdzzh学士的观点。

引用第0楼gjqdzzh于2009-03-09 10:17发表的 谈逻辑在司法裁判及法教义学中的价值 :
那种形式三段论推理的“逻辑”本身并非是一种繁复的学问，而是每个健全理性的个体必然会具备的常识。.......

个人认为这个常识还有再次温习的必要，现实的辩论过程中、裁判过程中的逻辑错误并不鲜见。

gjqdzzh

引用第1楼maobu于2009-03-09 11:42发表的 :


个人认为这个常识还有再次温习的必要，现实的辩论过程中、裁判过程中的逻辑错误并不鲜见。

但是，这种“现实的辩论过程中、裁判过程中的逻辑错误”恐怕并非欠缺逻辑三段论的常识所造成的。

更多或是由于没有搞清楚“推论的大前提”以及“作为小前提的案件事实”所致；对于法律概念、规则的构成要件未能妥当的理解和解释，甚至彼此间相互混淆；案件事实的归纳脱离相关的语境和社会经验；如何展开有效的三段论作业？

呈现出的问题似乎是未符合逻辑三段论，但是相关问题的根源却在于法律概念的混淆，类型的特征和要素未能恰当厘清；案件事实也没有妥当的归纳；即最主要的是因为法律解释和法律行为解释的技艺的欠缺。

指舞如歌

gjqdzzh学兄是法学行家。聆听学兄论道颇受教益，忍不住发表一些外行的看法。

gjqdzzh兄提到法律实务中的逻辑错误。我相信，这种逻辑错误在司法实践中绝非罕见。有时候，错误根源于当事人的技术性错误，例如错误地应用法条或司法解释原则，错误地理解事实之要旨，等等；更常见的情况也许是出于功利考虑有意地制造混乱和错误，这种情况与无意识的技术性错误相反，最好称之为“技术性误用”。例如，在沈阳刘涌案中，控方明显违反逻辑。这是典型的对逻辑的“技术性误用”。

除“技术性错误”和“技术性误用”之外，还有第三种情况，我称之为“系统性误用”。严格说来，逻辑是一种价值中立的技术，用中国的“官话”说，逻辑是“没有阶级性”的。然而，逻辑毕竟是一种知识，而知识就其本性来说具备“权力”之功效。受过更良好的教育、更善于驾驭逻辑工具的人，在社会中会拥有更大（或更多）的权力，可以谋得更多的利益。这种局面谈不上公正与否，它是文明秩序本身造成的，而逻辑学始终是这种文明秩序的内核。逻辑学始终使社会中的一小部分人成为受益者，因而这种误用是系统性的。


gjqdzzh兄提到现代法律解释学的三个核心问题发生在逻辑学之外，确实如此。严格地说，这三个问题不仅发生在逻辑学之外，而且发生在既有的、明确的规范之外。如果一个个案明显地出现在既有的明确的规范（或规范体系）的笼罩之下，我们是无须诉诸于法律解释学的。法律解释学之所以成为一种需求，恐怕就是因为在作为“事实”而发生的个案和作为“应当”而既存的规范之间出现了一块令人尴尬的空白。摩尔曾经总结过一类情况，其特征是：一方面，我们作为当事人面临一个局面，必须做出抉择；另一方面，既有的行为规范不能指导我们如何抉择，不仅如此，我们可选的任何一种抉择在某种程度上都会与既有的行为规范发生冲突。这类局面被摩尔归入“决疑论”的范畴。我对法学完全外行，但是我猜想，gjqdzzh兄所说的法律解释学与摩尔所说的决疑论在很大程度上是重合的——它们说不定是同一个ID的两个马甲。

现代人面临诸多前所未有的二难选择：堕胎、克隆人、器官买卖、代孕、安乐死、基因权等等，这些问题都具备决疑论的特征。决疑论的基本原则是：在规范无能为力的情况下，通过诉诸于前例、诉诸于利害、诉诸于类比甚至诉诸于直觉来解决问题。简言之，就是利用世俗生活中的“明智”填补“规范”的空白。现代司法实践已经积累了成千上万的此类案例，当然，这些案例在实践上都是可解的，它们都已经（或即将）在事实上获得解决。我们甚至可以说，当某一个子类的案例积累到一定程度时，“前例”就成为“习俗”，而“习俗”进而成为“立法”的依据，于是，问题不再是一个决疑论的问题，而是一个凭借规范可以笼罩的问题。但是这个图景并不令我们感到欣慰，这是因为，这种规范的合法性来自于前例，归根结底还是来自于决疑论。

gjqdzzh兄关注这个问题：“如何发展出一种理性的论证方法，使得价值判断能够有章可循、更能形成共识、最终达成妥当的裁判？”我赞同这个思路，但是没想通这个问题：这种“理性的论证方法”（按照gjqdzzh兄的设想，这种论证方法是在逻辑学之外的）是否能跳出决疑论的窠臼？

面对疑难，我们需要的不是真理，而是共识；共识所依据的不是理性的论证，而是对话；对话所依据的不是既有的规范，而是中立的对话框架。这种对话框架有可能成为逻辑学的研究对象，因为它是无关乎“内容”的。只不过，当代逻辑学家令人失望，没拿出什么“与时俱进”的东西。

123buzhi

受益良多！
就我学习法学的浅薄经历来看，指舞兄对法律解释学的理解是准确的，这也许就是逻辑的力量吧。

“面对疑难，我们需要的不是真理，而是共识；共识所依据的不是理性的论证，而是对话；对话所依据的不是既有的规范，而是中立的对话框架。”
这个太赞了，哈哈！

云之惑

听君一席言，胜读十年书！

tongxuke

逻辑在法律实务中所起的作用之一是对案件事实做的同于常人的判断,这也是法官同时也是人的一个例证。合规律性、合常理有时最通俗的表示就是合逻辑。

123buzhi

引用第6楼tongxuke于2009-03-10 13:20发表的 :
逻辑在法律实务中所起的作用之一是对案件事实做的同于常人的判断,这也是法官同时也是人的一个例证。合规律性、合常理有时最通俗的表示就是合逻辑。

呵呵，这个符合逻辑吗，我感觉不符合吧

gjqdzzh

指舞先生从哲学/逻辑学高度总结了法律实践中的逻辑误用的类型，让我颇受启发。逻辑错误在司法实践却非罕见；但是这种错误绝非简单的对于逻辑三段违反。

比如下面的推理：

对于所有的 x 而言，如果 x 满足构成要件 T ，那么法律效果 R 应该适用于 x 。
a 满足构成要件 T 。
∴ 法律效果 R 应该适用于 a 。


对于，这种将具体的案例事实 (S= Sachverhalt) 置于法规范的构成要件 (T=Tatbestand) 之下，以得出一定的法律效果 (R=Rechtsfolge) 的简单法学三段论推论，是不大容易会出错的。

问题正如指舞先生提到的：作为“事实”而发生的个案和作为“应当”而既存的规范之间出现了一块令人尴尬的空白。一方面，裁判者必须做出抉择；另一方面，既有的行为规范不能立即指导裁判者进行抉择。怎么办？

对于这个问题，以及相关的所谓法律解释学的核心问题，可能是我没有表述清楚，不仅发生在的规范之外（没有相应的法律规定）；也有能发生在规范之内（即具备相应法律条文的情况下）。

比如：
（1）《刑法》第二百三十四条第二款规定： 故意伤害他人，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑‧
(2) 甲砍断他人左手拇指，食指与中指

∴某甲应处以三年以上十年以下有期徒刑??


这就需要解释什么是“重伤”，刑法第九十五条规定：本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：
  （一）使人肢体残废或者毁人容貌的；
  （二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；
  （三）其他对于人身健康有重大伤害的。

但是我们看了刑法第九十五条的定义还不足于解决当前的问题；法条和事实之间的鸿沟依旧存在；还有赖于裁判者的解释。当然我们还可以参照《人体重伤鉴定标准》，但是规范即便再详细，它也永远不可能达到生活事实那种丰富程度；所以总是有空隙等待解释者填补。

上述的推理可以相应的逻辑推论的结构予以表达
  (1)凡使人受重伤者( T)， 应处3年以上10年以下有 期徒刑 (OR) 。
  (2)使人肢体残废 ( M 1 ) ，属于重伤( T) 。
   (3)凡 丧失手之作用者( M 2 ) ，使人肢体残废 ( M 1 ) 。
  (4)若 手指失去效用( M 3 ) ， 则丧失手之作用( M 2 ) 。
   (5) 砍断他人之左手拇指、食指与中指 (S) ，则其手 指即失去效用 (M 3 ) 。
   (6)甲(a) 砍断他人之左手拇指、食指与中指 (S) 。
   
∴ 甲应处3年以上10年以下有期徒刑 (ORa) 。

但是，个人认为，这其中的逻辑结构并非关键；关键的是各个前提的本身。

当然，裁判实务过程中还会遭遇各种疑难案件，不是立法者计划予以规制或者超出立法者的规整企图，对于这类生活事实、生活关系，如指舞先生提到的：堕胎、克隆人、器官买卖、代孕、安乐死等等。法官如何裁判，究其本质与摩尔所说的决疑论并无区别。指舞先生描述的新法长成的过程，也极为妥当贴切。法律解释学和裁判方法等学问能提供的也远非裁判问题的答案；毋宁说是进行论理的一些指引和技术性框架。

gaodongsh

寻求理性的法律论证，并不一定能够从正面保证裁决的完全客观性，；它的作用，更多的在于减少、避免裁决结论的主观恣意和非合理性。
  裁决符合共识也是通过理性论证才可以真正追求的理想之境；共识的达成，更不能单纯依靠中性的对话框架——当然这是必要前提，对话者必须以理服人，如此达成的共识才可能尽量接近客观，否侧，如何避免花言巧语、以势压人、不讲理的利益媾和？强调一下，如不追求理性论证，那个中性的对话框架功能何在？
  对话不是与内容的合理性无关，而是具备合理性的内容可以在理性的对话程序中被质疑、修正或被更优良的方案取代。

0@_@0

老猫晕了吧

gjqdzzh

哈哈，实在是不好意思，大家学习热情这么高涨，我却在泼冷水，太过迂腐了。保证裁判推理的逻辑自洽性，发展概念法学无疑在当下中国司法最为重要。从这个角度讲，怎么强调逻辑的作用都不为过。我的这个帖子，主要的目的无非是想指出：裁判并非价值中立的概念工作，不是一种不折不扣的形式逻辑的操作，更多的是在作涉及价值评判的思考。个人认为，逻辑学对此当然有帮助，但这种思考似乎更多的和解释学有关。

价值和事实的绝对区分、分析判断和综合判断的绝对区分已经被认为是不可能的了。逻辑推理与价值评价就是可能的绝对分割？扬此抑彼或者扬彼而抑此皆未可取。法律判断本身如何可能？这个问题需要从法律判断本身回答，而不是从各种理论，包括解释学。理论只是中转站。
  解释学最大的挑战是如何达到客观的真理，法学解释学遇到的最大的挑战是如何才能达致一致的法律判断，而不在任意评价中予取予与、左右逢源。法律逻辑学要解决的不是逻辑的方法，那是纯粹逻辑学的事，而是判断的前提。

gjqdzzh

引用第12楼zhdwak47于2009-03-11 10:03发表的 :
  价值和事实的绝对区分、分析判断和综合判断的绝对区分已经被认为是不可能的了。逻辑推理与价值评价就是可能的绝对分割？扬此抑彼或者扬彼而抑此皆未可取。法律判断本身如何可能？这个问题需要从法律判断本身回答，而不是从各种理论，包括解释学。理论只是中转站。
  解释学最大的挑战是如何达到客观的真理，法学解释学遇到的最大的挑战是如何才能达致一致的法律判断，而不在任意评价中予取予与、左右逢源。法律逻辑学要解决的不是逻辑的方法，那是纯粹逻辑学的事，而是判断的前提。

逻辑推理与价值评价有它各种发生作用的范围，这固然没有哪个重要或者哪个不重要的问题。但是如果把二者不当的混淆，也是危险的。比如实际上涉及价值判断，却误认为仅仅是逻辑推理的问题；或者本来是逻辑推理可以解决的问题，却误作价值判断；本来是涉及妥当与否的问题，却误认为是对错，甚至是真假的；或者本来是对错的问题，却仅作妥当与否的评判，这必定会造成了评价体系的混乱。

0@_@0

引用第13楼gjqdzzh于2009-03-11 10:32发表的 :



逻辑推理与价值评价有它各种发生作用的范围，这固然没有哪个重要或者哪个不重要的问题。但是如果把二者不当的混淆，也是危险的。比如实际上涉及价值判断，却误认为仅仅是逻辑推理的问题；或者本来是逻辑推理可以解决的问题，却误作价值判断；本来是涉及妥当与否的问题，却误认为是对错，甚至是真假的；或者本来是对错的问题，却仅作妥当与否的评判，这必定会造成了评价体系的混乱。

前者最危险。

0@_@0

引用第12楼zhdwak47于2009-03-11 10:03发表的 :
  价值和事实的绝对区分、分析判断和综合判断的绝对区分已经被认为是不可能的了。逻辑推理与价值评价就是可能的绝对分割？扬此抑彼或者扬彼而抑此皆未可取。法律判断本身如何可能？这个问题需要从法律判断本身回答，而不是从各种理论，包括解释学。理论只是中转站。
  解释学最大的挑战是如何达到客观的真理，法学解释学遇到的最大的挑战是如何才能达致一致的法律判断，而不在任意评价中予取予与、左右逢源。法律逻辑学要解决的不是逻辑的方法，那是纯粹逻辑学的事，而是判断的前提。

“好”与“坏”、“善”与“恶”更难区分，但正是在这不断的努力区分过程中人类逐步走向文明。矛盾？斗争？

cuplav

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虽然上述文字没什么价值，只是拿来凑数，光学习不发言也不好。^_^
但因为是没有发表过的论文的一小部分，故而加了点密，请见谅。

hw8210

想请各位学友帮我推荐一下。
法律方法论/法学方法论，我之前读过杨仁寿的和梁慧星的《裁判的方法》。

最近上下班路程上想进一步读一点。有没有合适的。不要太理论了。
郑永流、陈金钊他们这些人行么？？最近这本书好像挺热乎：http://news.sohu.com/20090114/n261737961.shtml

gjqdzzh

引用第17楼hw8210于2009-03-12 09:10发表的 :
想请各位学友帮我推荐一下。
法律方法论/法学方法论，我之前读过杨仁寿的和梁慧星的《裁判的方法》。

最近上下班路程上想进一步读一点。有没有合适的。不要太理论了。
郑永流、陈金钊他们这些人行么？？最近这本书好像挺热乎：http://news.sohu.com/20090114/n261737961.shtml

郑永流先生是国内较早关注方法论问题的学者之一，但是国内法理学者大多没有部门法的背景，更没有法律实务的背景，要做好方法论的研究，似乎有些难度。书没有看过，不敢妄评。但是他翻译的Engisch<法律思维导论>却是不敢恭维。当然永流先生自己写的东西可能比翻译的东西要好，呵呵。
我这里实在是不恭了。

cuplav

他翻译的<法学思维导论>的确是错误百出，要看方法论就看看拉伦茨就好了，陈爱娥的译文很有保证。
黄茂荣的那本稍微晦涩了些，不是那么很好读。