略论意思自治

ivyjiang

这是我在学校读书时写的一篇文章，不当之处，请大家批评指正。
               略论意思自治
   

摘要：意思自治是民法的一项非常重要的基本原则，它表明了对于个人意志和权利的充分尊重。意思自治原则之所以在民法中有着如此重要的作用，因为它有着深厚的思想基础、文化基础、社会基础、经济基础。随着经济的发展，虽然意思自治原则在民法中的地位受到挑战，但是它作民法基本原则的重要作用不可动摇。尤其在中国这样一个国情中，我们更应该强调意思自治对于我们民法发展的指导作用。
   
关键词：意思自治  基础  挑战  民事立法
  
一． 意思自治的基础

意思自治是一个法哲学的概念,它表明对于个人意志的充分尊重,即可以根据自己的意志依一定的法则去创设自己的权利和义务.权利和义务来源于人的意志.黑格尔认为自由是意志的根本规定.意志应该是自由的.在各国的民法中,并没有对意思自治给予明文的规定,但是,意思自治作为民法的一项重要的基本原则却是得到了普遍的适用的.这一原则除了作为民法的立法指导思想，而且在法无明文规定的时侯作为判案的依据。意思自治在整个私法体系中占有支配地位，可以从以下几个方面找到原因。
   思想基础  民法乃万法之母，其最重要的基本原则莫过于意思自治原则。意思自治集中体现了自由主义的思想。自由主义思想建立于人“生而自由”的信念基础上的。主张自然权利，亦即天赋人权，其最直接的结果就是私权神圣。认为人的权利是不可侵犯的，排斥其它力量对于私权的干涉。自由主义的杰出的代表亚当•斯密认为个人的追求私利的行为会使社会资源获得最优配置，实现利益的最大化。他强调市场机制的作用，反对限制经济自由的政策。在他看来，“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他民选定最有利于社会的用途。”因此，他反对任何形式的国家干预，人们的分散活动会受到“一只看不见的手”的指导。由此可以看出，斯密对于自由竞争的市场机制是充分信任和高度赞扬的。他的自由主义思想，就是自由放任，就是对于政府干预经济生活的坚决反对，主张天赋自由，强调自由的自然属性。这种自由主义的思想主张，有力促进了西方资本主义的发展。更为重要的是，这种自由主义的思想为民法的发展提供了有力的思想支持。正是由于这种自由主义的高度发展，从而为民法的发展提供了良好的土壤。因此，在自主义的指导下，民法必须以意思自治为原则，使市民社会能够抵御国家权力进入到私人领域来干涉私人的权利。
文化基础   意思自治体现的是一种高度自由的思想，它是对于私权利的充分尊重和保护。从文化的角度来看，它体现的是一种权利文化、私文化。意思自治的内在含义在于保障当事人能够以自己的意志来从事民事活动的权利。这样一种私权利文化包含有几种含义：首先，天赋人权。认为人的权利是与生俱来的。人的各种权利不是来自于君主的恩赐，也不是来自于法律的规定，它就如人的生命，是生而有之的。其次，人们应该平等的享有这些私权利。私权利是人立世所必须具有的权利，是最为基本的权利。一个人之所以称之为人，是因为它平等的享有这些私权利。在古代，奴隶就不具有这些私权利，因为它依附于奴隶主，奴隶只是奴隶主的个人财产。不能平等的享有这些私权利，自然就不能有独立的人格，更谈不上自由意思的表示。再次，私权利是不容侵犯的。个体的权利是神圣的，是值得所有人尊重的权利。私权利是公权利的基础，如果个体不能享有私权利，那么就根本谈不上享有公权利。任何人非经法定程序不得以任何借口来干涉个体的权利。如果私权利可以任意的剥夺，那么整私体系的根基将动摇，良好的法律秩序也将无从谈起。最后，私权利的重点应该是自然人的人格权和财产所有权。人格权使人能够成为法律上的主体，从而对其行为用法律来进行调整。财产是一个人的生存基础，没有财产，那么人格上的独立也将成为空谈。因此，一个人要想享有自由意思，并按自己的意思从事法律活动，就必须享有独立的人格和拥有一定的财产。自然，以人格神圣和所有权神圣为重要内容的私权利神圣是意思自治的应有之意。
社会基础   一。市民社会 民法是市民在市民社会中进行交往在法律中的体现。市民社会可以定义为：由私人生活领域及其外部保障构成的整体。 它是相对于政治国家而言的，这是私人之间建立的纯粹以维护私人利益为目的的社会共同体。市民社会是一个自我治理、与国家力量相抗衡的社会领域。第一个比较完整、系统地提出现代市民社会理论的是黑格尔,他认为,市民社会是由私人生活领域及其外部保障构成的整体,它是处于家庭与国家之间差别的阶段。在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。但是,如果他不同别人发生关系,他就不可能达到他的全部目的。这意味着市民社会必然蕴含着一种平等理念。实际上黑格尔所说的市民,就是合理地追求自身利益的“经济人”。因此,他所说的市民社会亦即“经济人社会”。但是黑格尔认为市民社会依附于国家,从而市民社会最终被政治国家所吞没。而马克思则认为国家应以市民社会为基础,他指出“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在”。马克思也认为市民社会是与政治国家相对应。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系,整个社会就自然分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和,后者是普遍的公共利益关系的总和因此社会中每个独立的人也就担当着双重角色他既是市民社会的成员,也是政治国家的成员。在市民社会中,人是作为私人进行活动。市民就是私人,相互间是互为工具或手段的。综合所述之观点,“市民社会”不是指一种社会制度形态,如奴隶社会、封建社会、资本主义社会,而是学者因研究需要而为抽象所形成的一个概念。作为民商法学所要研究的市民社会应立意于现代市民社会。所谓“市民社会”主要应是指伴随着近、现代市场经济形成与发展起来的,与政治国家相对脱离,并按照市场经济原则独立自主地进行商品生产和交换的“市民”个体或非政府性私人社会自治组织之间通过交往所形成的私人利益关系体系。首先，在市民社会中，私人利益和需要是市民社会存在的前提条件，社会的主要活动就是进行物质交往。个人利益是至高无上的，人们通过经济交往这种方式来实现自己的个人利益。市民社会中的人都是“经济人”，追求个人利益被认为是人的天性，经济交往就是为了实现个体的物质利益，满足个体交往发展的需要。其次，市民社会市民的交往主要体现在商品生产交换当中。商品是天生的平等派，所以市民在进行生产交换时，必然要求商品交换的主体间在法律上是平等的，这样才能按着自己的意思生产、交换，并保证自己的财产不受侵犯。因此，在市民社会中，主体之间不存在任何依附关系，主体具有独立自由的性质。   二．政治民主 民法是私法，它通过对个体权利的确认来保护个体的利益。民法上的保护是一种消极的保护。对于国家权力，它有一种天生的排斥。如果国家权力无限制的对民法这一私领域进行干涉，那么民法对于私权的保护就是一句空话，个体的意思自由也就无法实现。在一个专制的国家里，私人空间非常狭小，国家权力的触角无所不在，个体的权利可以任意被侵犯。因此，政治上的民主对于权利的保护显得尤其重要。只有政治上民主，让权利来监督权力，个体的自由意志才有保障。考查历史可以发现，在我国的封建社会中，由于封建统治的极端不民主，导致了民法极不发达，人们的权利意识薄弱，而维护封建专制统治的刑法却异常的发达。政治上的不民主，极大的阻碍了民法的发展，国家权力的观念却深入人心，国家权力异常膨胀。
经济基础   从哲学的角度来说，社会生产力是社会的决定力量，经济基础决定上层建筑，同时上层建筑对经济基础有反作用。民法是整个法律体系中的一个部门法，其应该属于上层建筑的范畴。民法是随着商品的交换而发展起来。这是因为随着生产的发展，物质交换开始出现，过去的那种简单的平等友爱关系逐渐由压迫与被压迫、剥削与被剥削的关系所取代，再单纯依靠首领的威望和当事人的自觉、舆论来保障社会的秩序也不可能，社会于是便产生了新的调整方式，这种方式便是法律。而对于商品交换规制的主要是民法。可以说民法产生于商品交换，商品交换又反过来极大的促进了民法的发展。在一个商品交换不发达的国家，那么它的民法也必然不发达。所以说民法的发展离不开商品交换，而商品交换是天生的自由派和平等派，它要求交换主体之间能够自由的表达自由的意思。从经济学的角度来说，自由的商品交换其交易成本也是最低的。所以说，民法是商品经济在法律上的体现，意思自治是商品交换的必然要求。

二．新形势下的意思自治所面临的挑战

对自由主义理论的批判  自由主义主张对于个人意志的完全自由，完全排斥国家权力对于私领域的干涉，但是，自由竞争必然会导致垄断。自由主义所带来的一系列负面影响使用人们开始反思自由主义的缺陷。事实上，自由主义所倡导的个人对于利益的追求会导致整体利益的最大化是有前提的，它基于这样一个假设：商品交易的当事人之间是一种平等协商的关系。但是实际上这种假设是不成立的，在现代社会里，市场主体之间在经济地位上是很不平等的，有贫富差距和身份不同而引起的个体之间的不平等。这种不平等会排斥平等协商，一部分人会利用优势地位获得更多的利益。因此，意思自治只能是形式上的，所谓的公平只能是一种程序公平。于是，在部门法方面出现了经济法。经济法的出现就是基于对于完全自由的干预与调整。同时，在民法内部，也开始出现一些对意思自治进行修正的条款。
市民理论对于意思自治的冲击  黑格尔认为：个人是社会的产物，而不是什么从来如此自然的产物。国家是市民社会的基础，国家高于市民社会，它是统一市民社会中个人与社会、特殊利益与普遍利益相矛盾的力量。同时，实行意思自治的市民社会应该是值得信任的市民社会。但是，事实并非如此。从人性本恶出发，可以得出人们无法脱离那种舍远图近的狭隘心理。他们虽然知道自然法则对于社会及个人利益的重要性，但却无法不贪图眼前的利益。因此，个人的意思应该得到限制。
民法的社会本位对于意思自治的冲击  按照马克思的观点，人总是生活在一定社会之中的，社会总体的权力，其地位也总是高于个人的。个人利益只有在社会之中并通过社会才能实现。任何个人想要使自己最基本的利益都无条件的获得他人的尊重，是不可能的。任何人在获得个人利益的同时都不能够损害他人的利益。如果过分强调对于个人的自由和利益，那么不可避免的会损害他人的利益。因此，民法不能够仅以保障个人的自由为目的，而应该实现个人利益与社会利益、个人利益与个人利益之间的和谐。正是由于个人利益与社会利益、个人利益与个人利益之间是有冲突的，现代民法的价值取向往社会本位倾斜。个人的意思也不再是绝对神圣的了。

三．意思自治对于我国现行民法发展的指导作用

意思自治作为民法的基本原则，对于民法的发展和完善有着重要的指导作用。虽然随着经济的发展和时代的变迁，意思自治在民法中作用发生了一些变化。但是，我认为意思自治作为民法的基本原则的地位是不可动摇的。尤其在我国，我们应该更加的强调意思自治原则，坚持其思想之精髓，这样才能有力的促进我国民法的发展和经济的发展。
我国经历了几千年的封建社会的发展，在封建社会中，君主至高无上，拥用绝对的权力，实行中央高度集权体制，国家权力异常发达，政治上奉行专制统治，毫无民主可言。在文化上，受儒家文化的影响,义务本位、地位不平等、意思他治中国古代实行等级森严的宗法制,长期过着群团生活,家庭观念很深,因而作为家庭成员的人们的个人意识薄弱，权利思维匮乏。法律成为统治阶级统治人民的工具，各种法律思想与人性相背离。人作为被统治的对象，成为法律上的客体，而不是法律上的主体。在社会方面，古代中国难以形成市民社会，国家权力和国家观念发达。国家权力干预具有随意性。以国家利益为重的思想而忽视个人利益。国家与个人相互对立。在经济上，我国的传统社会商品经济不发达，经济上自给自足，商品交换很不发达。长期保守的自然经济极大的抑制了民法文化的发展。以上这些因素从整体上决定了传统社会我国民法的不发达。时至今日，我国的民法发展仍旧受着这些因素的困扰。民法作为规范市场经济的重要法律，民法的不发达必然会阻碍经济的发展。因此，在民法中坚持意思自治原则，以意思自治为指导，完善我国民法的发展环境，对于我国民法的发展和市场经济的发展具有十分重要的意义。从意思自治的角度来看，它对于我国民法发展的启示有以下几点：
坚持权利本位，发扬私法文化。与其它部门法相比，民法本质上应该是一部权利法，它确认权利并且运用救济手段来保护权利。在民法，各项法律制度应该是紧密地围绕权利而进行展开，以权利为核心来构筑整个民法体系。它规定了权利主体，行使权利的方式，民事权利的种类，权利保护的方式，权利保护的时间限制等内容，完全是一个以权利为中心的体系。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，受其影响，我国的权利文化一直不被重视。对于权利的漠视，以权力粗暴的干涉权利。纵观我国传统的法律，其实质就是一种被刑法化的官僚体制组织及行政执行法. 中国传统法律中关于民事经济婚姻家庭等方面的规定，基本上都是刑法化的。这种民法的公法文化使得民法失去了其应有文化土壤。因此，要发展民法，我们就应该以权利为本位，大力培植民法的私法文化，宣扬权利意识，加强对于私权利的救济，保护市场主体的自由意志和利益。
  确立主体地位平等。意思自治以主体之间的平等地位为前提。如果主体之间的地位不平等，那么自由意志就只能是一句空话。市场经济是一种交换经济，商品交换要求交换主体的地位是平等。民法就是调整平等主体之间法律关系的部门法，它应该充分尊重市场主体的意志，保护主体对于自己私人利益的处分。赋予主体法律上的人格，保护主体的人格权和财产所有权。使市场主体真正成为法律上的“人”。正是通过设立一系列的相关制度使主体的权利得到充分肯定，并实现其利益。民法应该确立每个主体在人格上是平等的，而不能主观上人为的把“人”区分为各种不同的门类，从而导致法律上的主体人格的不平等。例如按照不同的所有制来划分主体。这就人为的造成了主体之间的权利义务的不平等对待，明显违背了市场经济的规律和意思自治对于主体的要求。因此，在我国民法的立法，一定要坚持主体地位平等这一原则，在主体制度及其它制度的设计上应该遵循这一要求。
民法各项制度应该适应市场经济的发展。市场经济是商品经济的高级阶段，在市场经济中，市场是资源配置的主要方式，生产社会化和专业化程度极大的提高，商品交换非常发达。根据唯物主义历史观，法律是应该为经济服务的，法律应该反映经济的发展，经济基础决定了法律的发展。民法产生和发展于商品交换之中，离开商品交换，民法也就失去了存在的经济基础，意思自治也就没有了载体。民法作为市场经济的基本法，是市场经济的法律表现。因此，我国的民法发展不能离开市场经济这个根本。与此相适应,民法应该主张私权神圣和私法自治,把商品经济关系中的独立人格、平等权利、自由意志等精神形成普遍的法律观念,渗透到经济生活的各个层面中,有力地促进了市场经济的发展,保证了市场经济的秩序。
参考文献：
1、何增科.市民社会概念的历史演变.中国社会科学1994(5).
2、张中秋 中国传统法律的公法文化属性 华东政法学院学报 2005年第6期
3、 李莉 郑素梅 论民法理念及其现实意义 当代法学 2005年5月