医生收受回扣的行为不构成企业人员受贿罪——与裴显鼎先生商榷

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【讨论】医生收受回扣的行为不构成企业人员受贿罪——与裴显鼎先生商榷
医生收受回扣的行为不构成企业人员受贿罪
——与裴显鼎先生商榷
东南大学法学院 张赞宁

【丁香园按：本站发表此文为让广大读者获取更多资讯，并非赞同其意见，特此声明。】

摘要 十届全国人大常委会第22次会议通过了《刑法修正案(六)》其中第7条对刑法第163条作了修改：将公司企业人员受贿罪的主体扩大解释为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。针对裴显鼎先生关于“这一修正案的施行，为国有医院的普通医生收受回扣的行为按刑法第163条的规定，定企业人员受贿罪提供了法律依据”的解释，笔者认为，普通医生收受药品回扣的行为，既不能构成受贿罪，也不构成企业人员受贿罪；裴显鼎先生的观点犯了偷换概念的错误，是自相矛盾的，违背了我国刑法罪刑法定和不适用类推的原则。
关键词 普通医生 处方权 药品回扣 不属公务

2006年8月27日，在反商业贿赂高峰论坛上，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎先生发表了个人观点：国有医院医生开单提成构成企业人员受贿罪。他说：“《刑法修正案(六)》第7条将公司企业人员受贿罪的主体扩大为‘公司、企业或者其他单位的工作人员’，其目的就是要将人民群众反映强烈、严重危害社会经济秩序的公司、企业以外有关单位的非国家工作人员的贿赂行为纳入刑事惩治的轨道。这一修正案的施行，为此类案件的处理提供了法律依据。”裴先生认为：处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有单位的药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，属于“从事公务”，故医生利用处方权收受药商的回扣，构成受贿罪。裴先生还说：“医生通过‘多开药、开贵药’等方式帮助药商销售药品，实际上等于介入了对药品的管理工作。处方行为既是技术性活动，也是具有管理性质的职务行为，正因为此，行贿的药商才会把触角从行政领导、采购主管人员延伸到具有处方权的医生身上。天下没有免费的午餐，这点对于贿赂的双方都是心知肚明的。当然，定性和量刑考虑的角度不同，对于普通医生利用处方权收受回扣以受贿定性的同时，在裁量决定刑罚时，完全可以综合考虑诸多情节，对其作出适当的裁决。”

笔者认为，裴先生的观点值得商榷。
从媒体的热播和网上的转载情形看，裴先生的观点在一定程度上代表着一部分人的心态和情绪。鉴于裴先生的最高人民法院刑二庭副庭长的特殊身份，有的媒体甚至将裴先生的个人观点，当作官方意见或具有法律效力的解释予以报道。如在次日《青年时报》第15版上就有：“最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎昨日表示，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于‘从事公务’，以受贿罪论处是没有任何疑义的。此前，对医生利用处方权收取药商回扣的行为，法学界有两种截然相反的观点。”次日的《扬子晚报》也作了这样的报道：“最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎27日……说，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于‘从事公务’，以受贿罪论处是没有任何疑义的。此前，有人认为，医生的处方权是一种私权利，开处方收回扣不属于从事公务的行为，不能按犯罪处理。”这显然是说，在裴先生表态之前，对此问题法学界曾有不同意见，现在裴先生一表态就一锤定音，再不会有不同意见了。

《青年时报》和《扬子晚报》将裴显鼎先生的个人观点，当作有效解释予以报道，是对读者的严重误导，当属新闻事故。判断一种行为是否构成犯罪？应当从犯罪的基本特征和犯罪的构成要件入手进行分析，切不可按个人喜恶，随意发挥。

笔者认为，医生收受回扣行为，从其主体要件、行为特征和它对社会所造成的危害看，既不构成国家工作人员受贿罪，也不能构成公司、企业人员受贿罪；充其量不过是属于行政违法或违背职业道德的行为，故可对其实施行政制裁或予以职业道德罚戒，而不应当受到刑事制裁。现分析如下：

一、对医生收受回扣行为以受贿论，违背了我国刑法罪刑法定和不适用类推的原则
罪刑法定是我国刑法的最基本特征。所谓“罪刑法定”就是法无明文规定的不为罪。而新刑法又废除了类推定罪。查我国刑法只有第163条公司、企业人员受贿罪，第385条、第386条、第388条(国家工作人员)受贿罪及第387条单位受贿罪。除此之外，再无“受贿罪”的规定。根据罪刑法定原则及现行刑法的规定，医生收受回扣的行为既不能构成“国家工作人员受贿罪”，也不能构成“公司、企业人员受贿罪”。

2004年６月２１日，在一次学术座谈会上高铭暄、赵秉志、王作富等资深法学教授一致认为：司法介入的前提是它必须具有刑事违法性。也就是说，必须在现行刑法能够涵盖医生利用处方权收取回扣行为的情况下，司法才能介入。医生并不属于刑法意义上的国家工作人员，医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。

二、普通医生收受药品回扣不构成(国家工作人员)受贿罪
1、普通医务人员不具备受贿罪主体资格
国家工作人员受贿罪，即受贿罪(亦称普通受贿罪)。我国刑法第385条规定，受贿罪的主体必须是国家工作人员。鉴于国内在《刑法修正案(六)》颁布之前，已有大量将医生收取回扣的行为以“受贿罪”定罪科刑的例子，可见，在司法界主张“对医生收取回扣的行为以受贿论处”的观点还大有人在。所以对医生收取回扣的行为是否构成受贿罪主体的问题仍有必要展开讨论。

现在法学界对于“医院不是国家机关，医务人员也不属公务员或者国家工作人员”的认识，应当是没有问题的，但是对于普通医生是否可以构成刑法意义上的受贿罪主体却有三种不同的认识：一是认为可以成为受贿罪主体；二是认为可以成为企业人员受贿罪主体；三是认为既不能成为受贿罪主体，也不能成为企业人员受贿罪主体。

这里先讨论普通医生是否可以成为受贿罪主体？
根据刑法第93条的规定，受贿罪的主体有两类：一是在国家机关（含准国家机关）中从事公务的人员；二是可以以国家工作人员论处的“准国家工作人员”。

前一类主体比较明确，主要有两种：①严格意义上的国家机关工作人员。即行政机关中的公务员及虽未取得公务员资格的，但在国家机关中从事公务的其他国家工作人员；②准国家机关工作人员。主要包括在执政党或民主党派机关工作的人员，人大、政协机关工作的人员，人民法院、检察院、监察机关及行政性公司如知识产权局、中国证监会、技术监督局等部门从事公务的人员。医院的医生显然不属于这一类人员，因此，这里就不展开讨论。

现在需要讨论的是，医院的医生是否属于“准国家工作人员”的范畴？这类工作人员并非是国家机关工作人员，也不是准国家机关中的工作人员，而是在定罪量刑时应当按照国家工作人员论处的人员。

世界各国均将医生的职业定性为自由职业者。而在我国，对于由国家财政支付工资的人员，像教师、医师、邮政人员，以及国有厂矿企业的工人和职工等，在七十年代以前曾统称为“国家干部”；到了八十至九十年代，随着国有经济向市场化经济的逐步转型，尤其是法制的不断健全和完善，如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《公务员条例》等法律的颁布才将教师、医师及国企职工等人员从“国家干部”中剥离出来，成为非国家工作人员。一个最明显的例子是：新颁布的《医疗事故处理条例》已将旧的《医疗事故处理办法》所规定的行政诉讼模式改为民事诉讼模式。但中国医生是否像国外那样属于自由职业者，我国对此却并无界定。因此，为司法机关对医生的收受回扣和收取红包的行为以“受贿”论，留下了一定的空间。

根据刑法第 93 条第 2 款的规定，“准国家工作人员”又分为 3 种：①在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、社会团体中从事公务的人员；③其他依法从事公务的人员。
所谓“普通医生”是相对于有行政职务，有决定药品、器材的审批和招标权的医院主要领导而言的。根据现行刑法及相关法律解释，对于有些国有医院的主要领导确实可以以“授权”行使公务论，而成为受贿罪主体。但是，在具体确认某个医院领导，尤其是某个普通医生是否具有“从事公务”的资格而成为“受贿罪”主体时，必须慎重，必须进行具体分析；这是一个十分严肃的事情，切不可一概而论。不能因为院长的决定，临时叫上某科室主任开了几次会议，参与讨论了几次药品、器材的采购会议，就认定其是授权“从事公务”而构成“受贿罪”主体。一般地说，刑法中的国家工作人员必须同时具备3个基本要素：

第一，具有一定的资格身份。一定的资格身份，这是国家工作人员及可以以国家工作人员论处者首先必须具备的条件，否则，从事公务便无从说起。这种资格身份，在大力推行人事制度改革和用人制度改革的今天，虽不能片面理解为仅指具有国家工作人员身份的人，但它必须包括“依法取得从事公务的资格”。 所谓“依法取得从事公务的资格”，必须是通过具有法定权力机关的任命、聘请、委任、派出，或者依照法律规定被选举而取得，并且必须有相关的档案材料或文字记录证明，否则，不得认定其具有国家工作人员或准国家工作人员的资格。除非有特殊情况或者有充分理由，口头决定一般不得作为依据。

第二、必须是依法从事公务。所谓“依法从事公务”，包括两个方面的含义：一是国家工作人员（含准国家工作人员）的身份是依法取得的；二是从事公务应依法进行。
第三、行为人与国家之间有直接的权利义务关系。所谓“与国家之间有直接的权利义务关系”必须同时具备3个条件：①行为人与国家之间必须是一种雇佣与被雇佣的关系，而不是单位、组织或个人的雇员。②行为人为国家服务，并由国家向行为人支付报酬，报酬的来源必须是国家财政，即必须是拿国家俸禄的人员，如果行为人的报酬不是来自国库，就不是国家工作人员。③行为人享有国家保障的福利待遇，如住房、奖金、公费医疗等。以上三要素缺一不可，缺少其中一项便是不能构成受贿罪的主体。

然而，现在的所谓“国家医院”，基本上都要靠自己找饭吃。据海宁市人民医院反映，2002年至2003年国家财政每年拨给该医院款项只占该院支出的0.6％。近5年来，国家财政每年拨给兰溪市人民医院款项也只占该院支出的1.0％左右。因此，普通医生既不具备一定的资格身份，也不是“依法从事公务”，同时也不存在与国家之间有直接的权利义务关系，不具备受贿罪的主体资格，才真正是“没有任何疑义的”。

2、医疗行为不是“从事公务”的行为
裴先生认为：“国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于‘从事公务’，以受贿罪论处是没有任何疑义的。”其理由是“处方权是医院药品管理权的延伸”。裴先生还进一步解释说：“医生利用处方权收受药商回扣的行为，意味着医生实际上已参与到药品采购活动中，是药品采购管理的一部分。” 笔者认为，裴先生的观点是经不起分析的。

首先，将处方权看作“是医院药品管理权的延伸”的解释存在着明显的错误。在这里，裴先生将“侵犯药品管理制度”同“药品管理权”这两个完全不同的概念相混淆了，犯了偷换概念的错误。

所谓“药品管理权”，是一种行政权。《药品管理法》第5条规定：“国务院药品监督管理部门和地方各级人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。”国有医院的普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，虽然可能在一定程度上影响“医院药品的采购”，但它侵犯的充其量不过是医院的管理制度和医师的执业道德。可见，这一行为就连侵犯我国药品的管理制度都不能成立。因为法律上的违法行为必须是具体的，即若要认定其有某种违法的话，必须具体指出其究竟违反了什么法律，违反了其中第几条第几款(项)才能成立。法律上从来就没有什么抽象的违法。查现行所有药品管理法律、法规及法律解释，尚没有“行使处方权就是行使了药品管理权”的类似规定。因此，说“医生利用处方权收受药商回扣的行为，就是侵犯了我国的药品管理制度”乏法律依据。退而言之，即使这也是一种“侵犯药品的管理制度”的行为的话，但也并不等于“行使了药品的管理权”，这是两个不同的概念。这就如同“执行公务”与“妨害公务”一样，在法学上对于这两个概念是极易区分的。

如果说：“处方权是医院药品管理权的延伸，所以，医生收受回扣的行为便是属于“从事公务”的话，那么，一位药店的售药员将处方药当作非处方药出售，岂不也是“行使了国家的药品管理权”是属于“从事公务”的行为；再推而广之，一个农民将国家按限额分配售给他的紧俏农药或化肥又加价转买给其他人使用，岂不也是在“从事公务”？
裴先生何以会混淆至此？

第二，裴先生的观点自相矛盾。裴先生一方面认为，“医生利用处方权收受药品回扣的行为是属于‘从事公务’的行为”；但另一方面又认为，“对于医生收受药品回扣的行为，可以直接适用《刑法修正案(六)》第七条的规定，以‘公司、企业工作人员属受贿罪’论处。”显然，裴先生是自相矛盾的。

既然是利用“从事公务”的权力，非法收受回扣，理应适用我国刑法第388条和第93条的规定，构成受贿罪才是；又怎么可以适用刑法第163条的规定，定其为“公司、企业工作人员属受贿罪”，而且还“没有疑义”呢？在法律上，受贿罪与企业人员受贿罪是两个不同的概念，是不容混淆的。

根据裴先生对《刑法修正案(六)》第7条关于“将公司企业人员受贿罪的主体扩大为‘公司、企业或者其他单位的工作人员’”的解释，“医生收取回扣的行为并不构成国家工作人员受贿罪”，这一点上裴先生也是承认的，在这一点上，笔者与裴先生并无分歧。按理，这一问题已是个不成问题的问题，好像无须在这里进行讨论。但是，鉴于国内在《刑法修正案(六)》颁布之前，已有将医生收取药品回扣的行为以“受贿罪”定罪科刑的大量案例，可见，在司法界主张“对医生收取回扣的行为以受贿论处”的观点还大有人在。事实上，许多在今天《刑法修正案(六)》颁布之后，持“对医生收取回扣的行为应以企业人员受贿罪处罚”观点的人，其实就是在《刑法修正案(六)》颁布之前，主张“对医生收取回扣的行为应以受贿罪论处”的人。因此，持这一观点的人，在《刑法修正案(六)》颁布之后，虽然他的观点也跟着变了，但是他们并不认为以前对医生收取回扣的行为以受贿罪予以定罪科刑是一种错判，因此，也就不可能根据法律“不溯及既往”和“罪刑法定”原则，对这部分已被错判的人予平反纠正。

原来，这种自相矛盾的解释，不过是想用后一个错误来掩饰前一个错误罢了。

法律只能追求的是公平与公正，决不可为了追求社会社效益（如为了多抓几个“坏人”），而任意曲解法律，将并不构犯罪主体的人，“解释”成符合主体要件，然而再给予打击。其结果必将使法律失信于民！

三、普通医生收受药品回扣不构成企业人员受贿罪
1、从犯罪主体上讲，《刑法修正案(六)》第7条是对刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”的修改，它只是扩大了“公司”和“企业”主体概念的外延。但是企业单位和事业单位，是分属两种并列的不同性质的组织或法人，刑法修正案扩大了“公司”和“企业”概念的外延，并不能表明可以将其他事业单位，纳入“企业”的范畴，对事业工作人员中的收受回扣行为，也可以以“公司、企业人员受贿罪”来予以制裁。所以，对于对医生收取回扣和红包的行为不可以依照《刑法修正案(六)》第7条的规定执行。

2、从客观上讲，我们还必须看到医生收受药品回扣的特殊性：即它有很深的社会背景和市场背景，以及药品的高利润等多种原因造成。尤为特殊的是，由于药品的高利润，使得药品回扣一般都是药品销售商更占主动，而医生往往表现为被动接受或被动配合的居多，可以说，在一段时期里它已是药厂销售和竞争的一种潜规则，是药厂和药商所普遍使用的一种不正当竞争手段。事实上，许多药品销售商在将药品销售出去之前，厂方就已经将回扣的钱，按一定的比例打到了销售员个人的账户上了。也就是说：不管医生接受不接受药商的回扣，这笔款厂家都已支出；可见，药商并非是迫于医生的索取而痛苦地被迫行贿，相反药商们是希望行贿能成功，这样，药商才能销出更多药品，获得更多的利润。因为药商所支出的这点回扣，相对于他获取的丰厚利润是微不足道的，而对于医生来说，接不接受这笔回扣，并不影响药品的市场价格；医生若不接受这笔回扣，这笔钱是不会退回到药厂或药商的账户上，以冲减药品成本，从而使药品降价的。显然，若拒收回扣，不过是更肥了药品销售员个人而已。这是药品回扣的一大特征。所以，医生收受回扣相对于国家工作人员受贿和公司企业受贿，其主观恶性和社会危害都要小得多，其社会危害当属刑法第13条规定的：“显著轻微，不认为是犯罪”的范围。

3、法律规范和法律解释都必须是穷尽的、明示的、具有可操作性的，即一是一、二是二，不可以对某一法律概念作模棱两可和无限延伸的解释，否则，便违背了法的基本要求。所以“处方权就是药品管理权的延伸”的解释，不仅逻辑混乱，在治学上也是欠严肃的。

4、新刑法已经取消了类推适用原则，所以对医生收受药品回扣的行为，不适用刑法第163条的规定进行类推定罪。

四、对医生收受药品回扣的行为以“从事公务”论，是典型的双重标准和主观归罪
在解释如何处理医疗过错的赔偿问题时，在司法实践中，不乏有适用的是民法通则、合同法或者消费者权益保护法(下称消法)的规定来进行处理的判例。相关法律解释不承认也从不主张应当用行政诉讼或国家赔偿来处理医疗纠纷；然而，在追究医务人员的收受回扣及红包案件时，却又说医生是“国家工作人员”，甚至连开处方也成了“从事公务”的行为，应按“受贿罪”论处。这种自相矛盾的解释，是典型的“双重标准”，也是主观归罪观念在司法队伍中的反应，不仅造成法律上的冲突，亵渎了法律本身，同时对医生也是极不公正的。

所谓主观归罪，是认为行为人即使没有犯罪行为(或只有一般违法行为)，但只要具有犯罪的思想或犯罪的危险性，就要负刑事责任的理论。它是极端主观主义的产物。

五、刑法不是万能的，医德医风的改善有赖于医疗制度的改善
必须指出的是，医生收受药品回扣的行为既不能构成受贿罪，也不构成企业人员受贿罪，并不是表明对于医生收受药品回扣的行为不应受到法律的制裁，而只是说：依法不应受到刑事制裁而已。那种认为既然不能构成此罪(受贿罪)，就应当用彼罪(公司、企业人员受贿罪)来予以定罪处罚的观点是没有法律依据的；在思维方式上，是“刑法万能”的典型表现，好像不对这种行为进行刑事制裁就不是制裁。

法律制裁的手段有多种，有刑事制裁、民事制裁、行政制裁，此外还有行政处分、纪律处分和职业惩戒等等；而刑法是所有法律制裁措施中最为严厉的一种，用得不好可能对个人及社会都造成极为严重的负面效应，甚至造成无法挽回的损失。为此，我国刑法和刑事诉讼法对刑法的适用也作了最为严格的规定，如在法律中明确规定或充分体现了罪刑法定、不适用类推、无罪推定，违法阻却事由等原则，在证据适用上采取由国家举证、严禁刑讯逼供、被告人既无自证其罪也无自证其无罪的义务等规则。刑法对于每个国家来说都是用得越少越好，是万不得已而为之的一种制裁手段，凡是可用民事制裁、行政制裁或纪律惩戒解决的，尽量不要动用刑法。

其实，我们完全可以用行政的、民事的或纪律惩戒等手段使医生收受回扣这种违法行为受到制裁。其中行政制裁，最高可适用吊销医师执业证书和开除公职的处罚，这种处罚，相对于收受药品回扣所造成的社会危害，已是够严厉的了，足以达到惩戒和警示后者的目的。

现在国家对卫生投入过低，占世界人口22％的泱泱大国，其卫生投入只占世界卫生投入的1％，而且在卫生资源的配置上也存在着严重的不公。我国医生工作负荷普遍过重，工资收入却居世界倒数第一。“既要马儿跑又要马儿不吃草”，从某种意义上讲，无异于是在“逼良为娼”。因此，要解决“医生收受回扣和红包”的问题，不能把眼睛盯在医生个人身上，更不能企图用“严刑峻法”手段，严厉处理几个医生来得到解决。要使医德医风的从根本上得到改善，主要应从制度上入手。

我们在加强对医生的职业道德教育及对违法或违纪的医生实行法律制裁、纪律惩戒的同时，也应当倾听医生们的呼声，关心医生们的生活，切实改善医生的经济待遇和政治地位。

邓小平同志在1980年8月18日中央政治局扩大会议上的讲话中指出：必须要有“组织制度”作保障。他说：“过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面。即使像毛泽东同志这样的伟大人物，也受到一些不好制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大不幸。” “现在有些同志把许多问题都归结到毛泽东同志的个人品质上。实际上，不少问题用个人品质是解释不了的。”“重要的是一个制度问题。毛泽东同志说了许多好话，但因为过去的一些制度不好，把他推向了反面。” 我党对待领袖人物的错误尚且如此，何况是普通医生呢？

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我们的医改就是在先强烈打击医生的过程中开始了，一个医生，遵守国家的法律、法规，承担了一般劳动者的劳作，更担负了许多常人所没有的工作压力（身体和心理）和艰辛，那么社会给了我什么？应该给我们什么？社会主义的分配原则为什么不能在我们身上体现？药价高不是医生拿回扣造成的啊！！药品的主管部门的责任呢？