行政处罚未引用违反条款是否属于适用法律错误？

mymail

问题点：
具体行政行为未引用定性条款（违反条款），但适用了处理条款，是否属于适用法律错误。

案情简介：
医疗机构对外承包医疗科室的行为，《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》未明确禁止，某卫生行政部门，根据《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2004]224号）第二条的规定：“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。”，依据《医疗机构管理条例》第四十六条对该医疗机构进行了行政处罚，但处罚决定书未引用定性条款——即违反条款。
请问，仅有处理条款但无定性条款的该行政处罚决定，能否成立是否有效？

未引用违反条款的是否属于〈行政处罚法〉第三十一条应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据中的未告知当事人行政处罚的理由的情形，从而不能成立？

附相关条文：
一、《医疗机构管理条例》相关条款：
第二十三条：《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。

第四十六条：违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以５０００元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

二、《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》的相关条文：
第二条：“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。”

三、《行政处罚法》相关条文：

第三十一条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十九条：行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
　　（一）当事人的姓名或者名称、地址；
　　（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
　　（三）行政处罚的种类和依据；
　　。。。。。。。。。。
第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

cuplav

   这个案例实际上反应了中国《行政处罚法》在立法上的一些粗陋之处，第41条所说的“向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”这个不成立用语其实是很模糊的，学理上的不成立实际上是判断一个行政行为在何种情况下已经客观存在并能够被外界所识别，但是并不关涉对于该行为的法的判断问题。行政行为的成立是关乎行政行为的有还是无的问题，不关乎对或错的问题。只要行政机关有意思表示，且该意思表示能够表示于外，这样一个行政行为就成立了。没有向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，从学理上看，该行政处罚行为也已经成立了，但是成立并不等同于有效。一个成立了的行政行为，可能会因为不合乎与行政合法性原则而成为一个无效行政行为，理论上对于程序上的瑕疵导致一个无效行政行为的情形是有争议的，是看该行政行为是否重大且明显的违反了行政程序，具体有很多的情况，比如说未告知行为，缺少相对人申请的要式行为等。
  总的来看，行政处罚法的第41条所说的不成立应为无效，但这也不是绝对的，还有可能是程序存有瑕疵而导致该行为是可撤销的行政行为，具体情形应具体判断。
   回到楼主所举案例，某卫生行政部门的行政处罚在程序上是存有重大切明显的瑕疵的，不告知相对人行政处分的理由和依据，剥夺了相对人知的权利和申辩的权利，依据这样的程序所做出的行政处罚决定容易仅凭借行政机关的单方意志，在没有查清事实的情况下就做出结论，这样的结论也容易是偏狭的，而且难于为相对人所接受，所以我觉得该行政处罚是无效的，自使无效，当然无效，确定无效。

mymail

谢谢cuplav 兄。
卫生部其实是将“承包、出租”解释为“出借”行为，〈医疗机构管理条例〉第四十六条其实已经指明违反条款，该案尽管未直接引用〈医疗机构管理条例〉第二十三条，但从定性依据中能直接判断违反条款，所以，很难说其适用法律错误。

cuplav

昨晚糊里糊涂的，楼主的题意我没有弄清楚，故而解答有些不全面，不好意思，
楼上zhiyong兄的解答我很赞同，按照处罚法定的原则，卫生部门对于出借、出租医疗诊室的行为没有明确的禁止，所以对这种行为做出处罚是没有法律依据的，故而该行政处罚是无效的

mymail

正如zhiyong15 兄所说，这个案件涉及两个问题，一是未直接引用违反条款是否属于适用法律错误，这个问题要对处理条款进行分析，如果处理条款已经指明违反条款——即定性条款的话，似乎难以认定适用法律错误。
其次，是卫生部批复的效力问题，卫生部的批复我们看来，其实质是将“承包、出租”解释为“转让、出卖、出借”三行为中的一种（可能视为“出借”），这涉及行政解释的有效性问题。从权限上讲，《医疗机构管理条例》第54条明确规定“本条例由国务院卫生行政部门负责解释”，本案适用的批复由卫生部作出，权限应没问题；第二是解释的方法问题，从法律解释理论上讲，卫生部作出的解释不能超出《医疗机构管理条例》文字用语所可能具有的范围，在本案来讲就是，《医疗机构管理条例》第二十三条规定的：“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”能否涵盖“医疗机构将其内部科室承包出租给非本医疗机构人员的行为”？这个问题可能仁者见仁，智者见智了。

mymail

引用第5楼cuplav于2008-10-30 11:06发表的 :
昨晚糊里糊涂的，楼主的题意我没有弄清楚，故而解答有些不全面，不好意思，
我想一下再回答啊

cuplav兄不必客气啊。其实是我没将问题表述清楚。

cuplav

至于能否将“承包、出租”解释为“转让、出卖、出借”这的确涉及到行政法的解释问题，但是行政机关对于法律的解释也不是没有界限的，法律文字自然有其含义广狭不一的各种字义，但是也总是大体上有个范围的。否则超越最大可能的字义去适用法律或者将原属字义的核心事项超越法律的适用范围排除，那就成了法律的类推适用，而不是法律的解释了。对于本案，“承包、出租”《医疗机构执业许可证》与“转让、出卖、出借”房屋之间，从其字义来判断，如果认为“转让、出卖、出借”房屋是，“承包、出租”《医疗机构执业许可证》的一种情况，那么我觉得这的确是超出了转让、出卖、出借的最基本的文字含义，这实际上是类推适用，而不仅仅是法律解释了。

yc_fan

这里是否可以进行某种法律解释？

如《医疗机构管理条例》第二十三条规定：“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”结合该案情来分析，即医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动，医疗机构的出租行为在法律意义上可看成对其自有的执业许可的出借行为。这里虽然不是主动将《医疗机构执业许可证》借给他人，但通过有偿出租其科室的行为，并允许“非本医疗机构人员或者其他机构”以其自身名义从事医疗行为，这种行为本身在性质上与出借无异。因此本案的违法行为即是违反《医疗机构管理条例》第二十三条规定，非法出借《医疗机构执业许可证》的行为。

《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》，作为规范性文件，其法律意义在于阐明《医疗机构管理条例》第二十三条规定的各种违法行为的具体表现形式，如这里所说的“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动”。

由此来看，该案件的定性条款应是《医疗机构管理条例》第二十三条，处理条款应是《医疗机构管理条例》第四十六条。如果《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》规定适当的话，也可在处罚决定中引用。

yc_fan

最后一个问题，即在制作行政处罚决定书的时候是否应该引用第二十三条。

回答：第二十三条是构造违法行为要件的实质性条款，或者叫做定性条款。既然规范性文件《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》已将“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动”解释为“出借”《医疗机构执业许可证》的一种行为，则根据行政处罚法的规定，在制作行政处罚决定书时应当写明此项法律依据。另外，规范性文件经过审查没有引用瑕疵的，在此一并作为规范依据加以援引。

mymail

谢谢yc_fan 诸兄的回复。
是的，关于卫生部的批复是类推，还是对“出借”进行的实质解释，恐怕有多种解答。法律用文字表述，但文字表述有词不达意、言不尽意的缺陷，以“出借”一词来概括现实中出借的所有样态，也可能是不周延的；同样用“承包”这个词语来表述的行为，也未必皆是“承包”的本意，当行为兼具“承包”或“出借”行为属性时，作上述区分也可能不太容易。

cuplav

mymail这点说的对，究竟怎么判断是错误的解释，还是类推使用，实际上需要法官针对个案做出判断，从现有的案情来看，很难得出唯一的答案。