试论被执行人权利保护制度的创设

可可达尔

一、对被执行人权利保护的现行法律规定及缺陷
　　（一）我国现有法律对被执行人权利保护的规定
　　我国《民事诉讼法》第二百二十二条第一款规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”第二百二十三条第一款规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”以上两条是对被执行人权利（主要是基本生存权）保护的直接规定。第二百三十五条“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。”此项规定也是对无履行能力的被执行人的一种保护性条款。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五、六、七条；最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第二、三条、第六条中，也对被执行人权利保护作出了相关的规定。
　　（二）现行法律及司法解释对被执行人权利保护的缺陷及不足
　　从1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中第二百二十二条、第二百二十三条以及第二百三十五条的规定，到2004年10月26日公布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及2005年12月21日公布的《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中对被执行人权利保护的规定中可以看出，我国对被执行人的权利保护越来越重视。但是，目前我国的相关法律规定及司法解释同国外及我国台湾地区的执行制度中对被执行人权利保护的规定还存在一定的差距，在法律规定上及实践中尚存在以下问题：
　　1、缺乏对被执行人人身自由权的保护
　　拘留是民事执行程序中最为严厉的强制措施。人民法院在采取民事制裁措施时，应及时向被拘留人告知其有申请复议的权利。设立申请复议制度，能起到较好地监督作用，防止权力被滥用，防止“以罚代执”、“以拘代执”的情形出现，有效防止被执行人或者其他相关当事人的合法权益受到不法侵害。而在实践中，被拘留人往往被羁押在拘留所内，无法在收到拘留决定书之日起三日内向上一级人民法院提出复议申请，执行机构“以拘代执”的情形也普遍存在，这固然与被执行人的诚信度和全国法院执行大气候有关，但也反映出执行人员保护人身自由权的法律意识有待进一步提高。
　　我国现行法律及司法解释缺乏对特殊情况的被执行人保护的规定，对这类被执行人，不应采取拘留措施或应在适当时机再采取拘留措施。如怀孕、哺乳期内的妇女、身患残疾或患病的被执行人、被执行人的家属或子女需要其特别护理、照顾的。被执行人在被拘留期间需要参加考核、考试或需参加亲属葬礼的。考虑上述情形也许会影响法律的严肃性，但民事执行毕竟不同于刑事案件，被执行人承担的仅是民事责任，而并非刑事责任，应强调执行过程中对被执行人的人文关怀，
　　2、对禁止查封的财产规定得不够详尽
　　《查封规定》虽然规定了八种禁止执行的财产，但与国外立法相比，我国禁止查封的财产的范围仍显过于窄小，对被执行人的保护只着眼于较低层次的生存权上，而忽视被执行人较高层次的受教育权、发展权及其他权利的保护，造成执行人员在执行中查封、扣押、冻结财产时，自由裁量权及随意性较大，致使执行过乱。
　　3、缺乏被执行人财产豁免申请制度
　　对被执行人权利的保护，首先应该由被执行人主张自己的权利。目前人民法院在强制执行中，主要强调职权主义，依靠公权力主动执行，而有时忽视了当事人主义，被执行人应当享有主张财产豁免执行的权利。美国民事执行制度规定了债务人主张豁免执行的详细程序。我国民事强制执行制度也应予以借鉴并建立被执行人主张执行豁免财产的程序，包括被执行人主张及申请人异议的程序，人民法院的听证及决定等程序的设置。
　　4、强制执行措施适用的时间、地点、方式不明确
　　我国民事诉讼法和司法解释未对搜查、查封、扣押等采取强制执行措施的时间作任何限制性规定，以至于在实务操作中，执行法院实施执行措施的时间不受任何约束，利用节假日、休息日和夜间执行，甚至在被执行人举行婚丧嫁娶之日执行。有些法院以此津津乐道，并竞相仿效。这不仅会引起被执行人的反感，产生抵触情绪，而且还势必影响被执行人及相邻人的正常的、安宁生活，侵犯他们的休息权。因此，这种只注重债权的实现，而忽视被执行人基本权利的保护，忽视社会效果的做法，极易引发暴力抗法事件，产生不安定因素，应当值得我们反思。
　　5、缺乏实体上的执行救济制度
　　所谓实体上的救济方法，指“债务人或第三人基于实体上之法律关系，请求排除不当之强制执行之方法。既指异议之诉而言，亦为对于当事人实体上正当性之保障。”
　　因强制执行所造成的被执行人生活困难乃至生计受到威胁，或因人民法院的强制执行给被执行人造成损害的，被执行人如何得到补偿缺乏完善的救济途径。
　　我国的执行异议制度是针对案外第三人设立的。亦即有权提出执行异议的，只能是执行案件当事人以外的案外人，且只能以执行标的为异议对象——对执行标的提出不同意见，或主张全部或部分权利，对程序性问题不得异议。申请执行人和被申请执行人却不得提出异议。而在台湾由于救济方法的完备，当事人和利害关系人都可以对执行程序违法或不当向执行法院申请或声明异议，债务人和第三人还可以针对实体问题提出异议之诉。
　　二、构建被执行人权利保护制度的意义
　　亚里士多德认为，法治应包含两重含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。任何改革方案或改革措施的出台，必然在本质上贯彻一种新的理念。我国传统的执行理念“以追求合法秩序的稳定为目标，公法秩序的维护优先于私法秩序，维护公权优先于实现私权，实现私权是维护公权的手段”。并且将执行及时原则作为民事执行程序最重要的价值取向。在这样的执行理念的指导下，我们构建了职权主义色彩较浓厚的民事执行制度。在执行中重视公法秩序的维护，轻视个体权利的保护，特别是对于被申请执行人的权利保护。当事人在执行程序中完全处于被动地位。与此同时，在效率第一观念的驱使下，执行员可以不顾一切，甚至牺牲公正，扮演债权人代理人的形象。从而导致“执行乱”愈演愈烈，成为长期困扰法院的难题之一。执行工作应树立以权利为核心，以权利制约权力的新理念，构建被执行人权利保护制度，充分保护各方当事人的合法权益。
　　三、构建我国被执行人权利保护制度的建议
　　1、建立程序上的执行救济制度
　　我国民事诉讼法程序上的执行救济制度的规定不完善。然而在执行过程中，权利主体受到的侵害，可能来自于实体，也可能来自于程序。有阻碍权利实现及侵害的发生，就需要提供相应的救济途径。因此，对于程序上的违法、不当的执行行为也应提供相应的矫正方法，即建立程序上的执行救济制度。具体来说，就是赋予执行当事人及利害关系人对程序上的异议权。我们可以将其称之为“关于执行方法之异议”。执行异议的主体是执行当事人及利害关系人。关于执行异议的适用范围，我们认为，凡损害自己权益的均有权提出异议。对异议的处理，应由执行裁决庭负责审查。关于审查的方式可采用书面审听或听证等形式。经审查，对不合法或无理的裁定驳回；有理由的，裁定撤销或更正原处分或原程序。
　　2、完善实体上的执行救济制度
　　实体上的执行救济制度，是指债务人在执行程序中所产生的实体争议所提供的一种救济途径。它以排除强制执行行为为目的。一个完整的救济系统，必须考虑到所有可能发生的侵害。因此我们建议完善大陆实体上的执行救济制度。
　　被执行人是直接受执行行为影响的人，其实体权利更易受到侵害，如无适当的救济方法，受到损害的合法权益将无法得到及时的恢复及弥补，势必影响整个执行程序的公正。 我国《民事诉讼法》第一百七十八条规定了申请再审不停止判决、裁定执行的制度。因此在法律文书生效、执行程序开始后，被执行人在其合法权益受到侵害时无法阻止人民法院的执行行为。建立对被执行人实体上的执行救济制度，无疑对公平地保护双方当事人的合法权益具有积极的现实意义。在建立对被执行人实体上的执行救济制度时，应该注意的是被执行人在执行程序开始后，应当有消灭妨碍申请人请求强制执行的事由。比如：被执行人主张执行名义所确立的申请人的债权已全部或部分失权，存在妨害申请人行使权利的理由等等。被执行人可以请求人民法院停止执行、排除妨害、消除影响、恢复名誉，对已经造成的损失要求申请人赔偿等等。被执行人还应当对其所请求的事由承担举证的责任。人民法院对被执行人所请求的事由，不管是否成立，均应以判决处理。
　　以上是参照台湾地区的执行救济制度提出的一些建议。对执行当事人而言，大陆立法缺少相应的救济制度。执行当事人是执行程序的主要参与者，执行程序在按照职权主义运行的情况下，他们的权益时时处在被保护被救济的边缘。被执行人处于相对弱势地位，在讲求法律适用上平等的时候他们并不能寻求到对其受侵害权利的合法的正当的规范的救济手段。
　　3、建立豁免执行财产的申请制度
　　一般来说，主张财产豁免的责任在被执行人。如果被执行人不向人民法院提交豁免请求，则将失去豁免机会。如果被执行人提交了豁免请求，人民法院应告知申请执行人并举行听证会，申请执行人可提出异议，最终由人民法院根据双方当事人提交的证据来决定是否豁免执行。
　　关于主张豁免的程序，我们可以借鉴美国执行法律制度有关债务人主张豁免及债权人异议的程序。
　　首先，被执行人可以向人民法院提交豁免请求的申请书。法院将通知申请人并向其送达豁免请求通知书并附申请人的豁免请求申请书。申请人对豁免请求的异议，申请人对被执行人的豁免声明提出异议的，法院将对双方的争辩进行听证。并对被执行人的豁免请求是否有理由进行裁定。
　　第二，法院听证及决定。申请人对被执行人的豁免请求提出异议后，法院举行听证会。在听证会上，当事人双方可以陈述自己的理并提供相关的证据。
　　第三，拍卖阶段的处理。如果某特定的财产是豁免执行的，则该财产不能扣押和拍卖。如果财产是部分豁免的，被执行人有权从所得价款优先扣除豁免部分的数额。
　　4、完善豁免执行财产的范围
　　我国现有法律及司法解释对被执行人豁免财产的规定，仅是为了保障被执行人的基本生存权，保障被执行人及其所扶养家属必须的生活费用、生活用品及住所。但随着社会经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，保障基本生存权的生活费用也随之增长，必须的生活用品及住房条件也在不断改善。例如在以往的执行案件中，电视机、电冰箱、洗衣机、录音机等家用电器都是被执行的财产，但现在这些都已成为生活必需品。一些经济发达国家的法律甚至规定必要的交通工具都是生活必需品，但也严格控制在一定价值内。不久的将来，在我国经济发达地区，必要的交通、通讯工具能否被认为生活必需品而豁免执行，则将拭目以待。
　　由于我国幅员辽阔，各地经济发展很不平衡，生活水平差异很大，各地区的最低生活保障标准也不尽相同。根据这种现状，最高人民法院及各省、自治区、直辖市的高级人民法院应就各地不同情况制定相应的必需生活费用和住房标准，各地执行法院在执行过程中也可以做到统一标准，有法可依。
　　对不得扣押财产的范围，我们应借鉴美国与德国在这方面的先进经验，制定一整套便于操作的，详细完备的实施细则。
　　首先，对豁免执行的财产，要有充足的豁免执行的立法理由。比如借鉴美国的法律规定，对自然人的财产豁免，豁免执行的目的是为了保护债务人避免因债权人的扣押而致穷困潦倒。或基于公共政策而豁免执行，根据法律认可的公共政策，某些财产是豁免执行的。比如烟草专卖权，国家对烟草行业进行调控，禁止烟草销售许可证的转让，立法机构可以通过立法保护它免受执行机关的扣押。另外对债务人未确定的利益通常也不得扣押，目的在于保护债务人的对自己有内在价值，而对债权人可能具有较少价值的财产的权利。
　　第二，应规定对部分豁免执行财产的净资产的范围。美国法律对不同的债务人的宅第豁免权分别规定了不同的数额。我国在制定类似条款时应予以借鉴。保护被执行人基本生存权的住房要控制在什么限度内，应按照当地生活水平及房地产市场的行情，规定一个合理的范围，比如被执行人的住房标准每人10m2—20m2，每m2价格在2000元—3000元内。这样，人民法院操作起来就有了明确的执行依据。对其他动产的执行，也可以照此制定类似的规则。
　　第三，对不得扣押的债权的执行，应制定相应的法律条款。德国和日本的民事执行法律都有类似的规定。德国法律规定有条件的不得扣押的收入，其中包括：1、因身体或健康受到侵害而得到的定期金；2、根据法律规定的抚养定期金，以及因丧失此项债权而设立的定期金。《日本民事执行法》规定与薪水、薪金、报酬、退休养老金和奖金以及具有这些性质的工资有关的债权。以上两国的法律规定在我们国家也可以制定类似的法律条文并予以适用。
　　在强制执行过程中，人民法院不仅要考虑被执行人及其所扶养家属的生存权，还要考虑他们的受教育的权利、发展权及其他应予以保护的权利。最高人民法院出台的司法解释仅保护受义务教育必需的物品及费用，如果被执行人扶养的家属正在接受非义务教育且又无生活来源，仍需被执行人供给，是否能对这部分费用予以执行。本人认为这也是不宜执行的。在对被执行人财产的执行顺序上，尤其是对企业财产的执行，应参照俄罗斯联邦的强制执行法律制度，对不影响企业发展、经营的财产先执行，无以上财产可供执行时，再执行其他财产。
　　5、树立“权利保护利益”的执行理念
　　人民法院在执行过程中，如何平衡、协调双方当事人的利益，在双方当事人都有权利保护要求而又没有法律依据可供执行的情况下如何执行？德国的“权利保护利益”说对此有非常值得借鉴的意义。
　　德国的“权利保护利益”说指出，尽管人们经常强调执行程序是为了债权人单方利益而实施的程序，但立法者一开始就将法院执行员理解为中立机构，而不是债权人单方利益的代表。因此，在不损害强制执行目标和结果的情况下，执行员在保护债权人利益的同时，亦需保护债务人利益。“权利保护利益”就是要分析申请人与被执行人谁更有值得保护的利益，比如申请人为实现其债权而启动拍卖被执行人维持生存权的房屋，则申请人缺乏值得保护的利益，因为生存权大于债权。“权利保护利益”这种执行理念在实践中有很好的指导作用，在我国构建和谐社会的今天，在执行法律不十分完善的现实情况下，它值得我们推崇。
　　6、保护被执行人的人身自由权
　　滥用拘留措施，必然会严重侵犯被执行人的人身自由权。人民法院在执行过程中，应严格限制使用拘留措施。“以拘代执”的执行行为必须加以遏制。对特殊群体还应慎用或禁用拘留措施，如对怀孕、产后及哺乳期的妇女，对患有疾病需要治疗的被执行人，对需要参加各种考试、考核的被执行人。对需要制裁的被执行人有以上特殊情形，也应在特殊情形消除后再对其予以拘留。不能以拘留来迫使被执行人及其家属履行法律文书确定的义务。
　　德国《民事诉讼法》第八编强制执行程序规定了不得拘留的人、拘留的缓行、释放后再行拘留等条款。我国台湾地区《强制执行法》也详细例举了几类不得拘留的债务人的类型。都值得我们在立法时予以参照。
　　此外，人民法院在强制执行过程中，在采取强制执行措施时，应选择适当的时间、地点及方式。国外法律规定不得在节假日及夜间执行，在执行方式上还应保留被执行人的体面，我们都应合理地借鉴。对被执行人是少数民族的，还应尊重少数民族的风俗习惯，对信仰宗教的被执行人还应尊重其宗教信仰自由，对礼拜、祭祀用的物品及其在从事宗教活动期间不宜执行。
　　7、从民事、刑事立法上建立对被执行人权利保护的救济制度
　　人民法院的执行人员在行使职权时，对被执行人的合法权益造成侵害的，如何对被执行人予以救济，则须在立法上进一步明确。
　　我国《民法通则》第一百二十一条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）152条规定，国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。我国《刑法》第三百九十七条及《刑法》修正案（四）第八条规定了对玩忽职守罪、滥用职权罪等罪名也是对执行人员在执行过程中侵犯当事人合法权益，后果严重，构成犯罪的惩罚条款。
　　以上是我国目前对损害被执行人合法权益在民事立法上的救济性条款和在刑法上对违法执行人员的惩罚性条款。对被执行人合法权益遭受侵害时，人民法院及其工作人员如何承担责任，承担民事责任的范围及被执行人所受到的损失如何计算，以及精神损失能否赔偿等问题，都需要在立法上予以进一步明确。
　　总之，在强制执行程序过程中，必须依法保护被执行人及其所扶养家属的基本生存条件，在此基础上，对被执行人的其他合法权利也应加以保护。不能因人民法院的强制执行而造成被执行人一无所有，陷入穷困潦倒的境界。注重保护被执行人的基本人权，尊重被执行人的主体地位，尊重被执行人人格，扩大对被执行人利益的保护范围，限制或禁止不文明、不人道的执行，是现代各国强制执行法发展过程中体现出来的一个比较明显的趋势。此外，加大对被执地人基本人权的保护力度，对增加申请执行人风险意识，解决“执行难”，克服“执行乱”必将起到十分重要的作用。

flyhigh2006

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