我们全搬美国的法律好吗？

1073

我们法制如此不健全，何不全搬美国的现成法律呢？没见得我国法律比人家好呀。
你看瓮安不引起骚乱了吗。

cuplav

呃。。。。。。
问题是现在的情形下，要全搬也是全搬德国的哈
吴经熊先生曾说过：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的……只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”没有文化的土壤，法律制度照搬过来又能如何？

两寸小鱼

当有凌驾于法律之上的权力时,我们就不能对法治抱有太大的希望.我们是否能平安度过一生,这主要取决于我们的运气.
咱们的道德,具有人格魅力的.往往是受难者.,文革最典型.

lawsman

1、西方国家的法治是建立在限制公权力滥用的基础上的，而东方传统的法律理念是以“牧民”为基础的，控制立法权的同时也是控制行政权的一伙，怎么可能期待他们作茧自缚呢？所以，欧美式法治与欧美式民主、普世价值一样是需要批倒批臭的。
2、美国法律体系是移植英国法的成果，通过普通法体系、经过案例的累计，成熟起来的。比较成熟有效的法律规则就做成成文法，而发展中的法律则留在普通法规则中继续发展。与英国法不同的是，英国法律学者更为保守、稳健，而美国法则比较激进，受大陆法影响比较大。
3、1楼的童鞋说移植德国法更好，对此不敢苟同。大陆法整体来说，成文法比较笼统而原则，在具体适用中难免歧义，用术语来说就是法律的确定性不够，灵活性也差。举例来说，许霆一案，最后只能不按法条规定处理。确定性不够的结果的必然结果就是公权力随意适用法律，所以大陆法国家即使是欧洲国家也有很多司法腐败问题。具体来说德国法，德国法由于民族特性更加强调逻辑严谨、带有很大的思辨色彩，法学学者往往对此膜拜不已。但是，社会真的可以象数学、物理一样具有严谨的逻辑性吗？法律规则真的可以象物理公式那样板上钉钉吗？
4、目前的法律从纸面上来说很多并不是差到哪里去，但问题是公权力在执法时几乎可以随心所欲而没有限制，公民拥有的抗告、救济机制极为有限。这就不仅仅是法律本身的问题了。立法、执法、司法整个体系都有问题，靠纸面上的法条是无法解决的。拿知识产权法来说，法条都是在老外抽打下搞出来的，跟国际立法相差无几，但实际效果呢？

如果自己什么都没有，你是把美国的西瓜拿来种，还是把适合中国的土壤、气候条件的西瓜种子拿来种呢

cuplav

引用第3楼lawsman于2008-07-05 18:50发表的 :
3、1楼的童鞋说移植德国法更好，对此不敢苟同。大陆法整体来说，成文法比较笼统而原则，在具体适用中难免歧义，用术语来说就是法律的确定性不够，灵活性也差。举例来说，许霆一案，最后只能不按法条规定处理。确定性不够的结果的必然结果就是公权力随意适用法律，所以大陆法国家即使是欧洲国家也有很多司法腐败问题。具体来说德国法，德国法由于民族特性更加强调逻辑严谨、带有很大的思辨色彩，法学学者往往对此膜拜不已。但是，社会真的可以象数学、物理一样具有严谨的逻辑性吗？法律规则真的可以象物理公式那样板上钉钉吗？

你的大部分觀點我都同意，你的結論我也同意，我也不贊同將法律視為周延的自洽的邏輯體系的觀點，但是不很贊同你對于英美法和大陸法的理解，其實英美法和大陸法的差異沒有那么大，比如美國的德沃金也想建立一個封閉的完善的無漏洞體系，但是他是深受英美法思維方式影響的學者。而德國的法律也早已超出了你所描述的那個概念法學的模式，拉倫茨在他的《法學方法論》中就說這種“僅僅憑規范和教義學技巧即可解決新的社會矛盾”“最終想構成一種獨立體系之法律概念及法律制度”的德國法學是19世紀末，20世紀初的法學了，現在的德國法學以走入了價值法學的時代。
其實，不同的法系的法律制度在其自身的文化土壤上具有其生命力，很難比較優劣。如果說哪種法系最適合中國，可能是演化中中華法系，但這也只是一種浪漫主義的幻想罷了。
我為什么贊同學習德國的法律制度，是因為從現實角度考慮，成文法的法律制度較為容易移植，而且不能否認的是我們的法律借道臺灣地區和日本，已經有了很重的德國法律制度的影子，這個時候如果我們推倒重來，學習英美法的那一套東西，也太浪漫了些。
如果持中和些的觀點說，不同法系我們可以兼容并蓄，那也只能是看上去很美。我們的合同法上有許多這樣的例子，立法者很浪漫，但是這樣并不符合邏輯，不同的制度之間存在沖突。再比如說，我們的教材和專著，論文中有英美法德日，恨不得加上澳大利亞，加拿大，葡萄牙，西班牙。。。。。最后還不會落下臺灣地區，但實際上這樣的作法有多少價值。比較固然是可以的，選擇也是可以的，但是選擇的時候不能讓自己的邏輯混亂了，把法律制度做成拼盤。我覺得日本，臺灣就很好，他們的目的很明確，學習德國，兼學他國。
當然，我這番論述會找來很多質疑，比如我們為什么沒有考慮中國國情，我們為什么沒有考慮中國文化。可是在現代化的浪潮中，我們的文化去了哪里了呢？我們文化已經被沖散的七零八碎了。法律制度沒有文化的根基只能是法律制度，現在法律實施的現狀也的確讓人堪憂。我們要建立一套新的文化制度，這樣再來談論法律移植，我不知道這種觀點是浪漫，還是現實？
中國的法學走向何處去？

lawman7261

引用第5楼cuplav于2008-07-06 00:56发表的 :

你的大部分觀點我都同意，你的結論我也同意，我也不贊同將法律視為周延的自洽的邏輯體系的觀點，但是不很贊同你對于英美法和大陸法的理解，其實英美法和大陸法的差異沒有那么大，比如美國的德沃金也想建立一個封閉的完善的無漏洞體系，但是他是深受英美法思維方式影響的學者。而德國的法律也早已超出了你所描述的那個概念法學的模式，拉倫茨在他的《法學方法論》中就說這種“僅僅憑規范和教義學技巧即可解決新的社會矛盾”“最終想構成一種獨立體系之法律概念及法律制度”的德國法學是19世紀末，20世紀初的法學了，現在的德國法學以走入了價值法學的時代。
其實，不同的法系的法律制度在其自身的文化土壤上具有其生命力，很難比較優劣。如果說哪種法系最適合中國，可能是演化中中華法系，但這也只是一種浪漫主義的幻想罷了。
我為什么贊同學習德國的法律制度，是因為從現實角度考慮，成文法的法律制度較為容易移植，而且不能否認的是我們的法律借道臺灣地區和日本，已經有了很重的德國法律制度的影子，這個時候如果我們推倒重來，學習英美法的那一套東西，也太浪漫了些。
如果持中和些的觀點說，不同法系我們可以兼容并蓄，那也只能是看上去很美。我們的合同法上有許多這樣的例子，立法者很浪漫，但是這樣并不符合邏輯，不同的制度之間存在沖突。再比如說，我們的教材和專著，論文中有英美法德日，恨不得加上澳大利亞，加拿大，葡萄牙，西班牙。。。。。最后還不會落下臺灣地區，但實際上這樣的作法有多少價值。比較固然是可以的，選擇也是可以的，但是選擇的時候不能讓自己的邏輯混亂了，把法律制度做成拼盤。我覺得日本，臺灣就很好，他們的目的很明確，學習德國，兼學他國。
.......

关于英美法与大陆法的评论我深表同意，二者之间的差异确实被我们有意无意地夸大了，特别在刑事诉讼模式的差异上，当事人主义与职权主义的划分已经深刻地影响了大陆的研究者们。但正如你所说的，其实二者之间的差异被夸大了，在本质上二者都是一种现代型的模式。

yangtse

引用第0楼1073于2008-07-05 00:29发表的 我们全搬美国的法律好吗？ :
我们法制如此不健全，何不全搬美国的现成法律呢？没见得我国法律比人家好呀。
你看瓮安不引起骚乱了吗。

  个人认为这个是两回事情。
1.美国的法制是否健全，这个还不是个定论。只能说，相对很多国家而言，美国的法制是相对健全。但是，我们不应该只是看到美国有多少法律，规定的如何详细，我觉得背后的那种制定法律的程序才是最关键的。不见得美国一建国就如此完备的制度，很多制度其实都是后来发生了问题之后一点点修正的。但是，让我感觉比较好的一点是，美国的立法程序很好，或者比较有效率。用一种法律去解决所有已经发生，或者很多未曾发生的事情其实是不可靠的。社会的发展必然导致很多未曾预见的事情会发生，所以，如何的发现问题，并规定一套解决问题的程序才是最重要的。以此，我认为，美国法律照搬中国未必成立，因为中国有自己的特殊的事情，这是其一。
2.法律即使健全，但是关键还有一个执行。法律再好，只是一种制度。好比如程序再完美，如果没有电脑，依然没用。我现在依然认为，中国现在的社会，乃至未来的五十年，无论是对于民主自由的认识，还是对于法律本质的意识，都尚不可能达到美国现在的水平。在这种情况下，按照美国的法律样板，恐怕是不可行的。倒推到封建社会，两千多年，历朝历代的法律也算不可为不健全，一套郡县制，理论上其实已经很完美，加上巡抚制度，弹劾制度，除去皇帝不能弹劾，其他的几乎接近三权分立了。但是，在执行的时候，一是百姓无意识，二是皇帝仍然有最后决定权，三是制度的执行依然漏洞百出，封建的郡县制也不过成为现在的一个笑话了。所以，我认为，没有一个成熟的民主土壤和意识，再完美的法律也是白搭，这是其二。
3.中国的骚乱年年有，这个和法制有联系，但是又无必然联系。试想，如果美国发生类似的少女溺死事件会怎么办？首先，我想都是会报案，然后走政府的检察路线，如果走不通，或者认为政府草菅人命，必然会游行示威。在这期间，当然不排除以外发生。但是在中国，这样的程序都是失效的，所谓的公安局或者法院在群众中都失去了信用和公信力了之后，就会发生骚乱。反过来，如果这个公安局长是这个县城出名的青天老爷，那么，毫无疑问，这个骚乱是没有的；或者说，如果群众有足够的法律意识，认为通过法律一定可以解决这个问题，政府也提供这样子的渠道，这个骚乱也不会发生。但是，两者都没有，所以骚乱可能性很大。只是这个骚乱，和法制的如何是否呈必然关系，我不认为。这是其三。

PS：骚乱是很多事情的累积，绝不是单一的可以解决的。我觉得在中国现在，与其花力气在构思如何防止发生什么，不如好好制定一些程序法上面，通过宣传，让群众知道发生什么事情该怎么走法律路线，而不是搞几大部法律，只有律师才能知道的玩意。

nceva

楼上的，美国也只有律师懂浩瀚的法律及复杂的法律程序，美国最大的法律就是每个人有捍卫自己自由的权利，所以允许持枪，美国的立法精神就是对政府的不信任，进行各种限制。其中最大的限制就是允许个人持有武器，要是溺水案在美国，如果法律程序走不通，那么如果真有所谓的黑官的话，那绝对是活不了几天的，血亲复仇是最暴力血腥的，也是最直接有效的可以威慑政府官员的。还有一种是无孔不入，无所不报道的新闻舆论。没有以上这两点，就不要谈移植美国的公法领域的法律。移植下什么会计师法什么的倒还可以

cuplav

的確是這樣的，技術類的法律可一致性要強一些，比如票據法，但是像婚姻法之類的和文化緊密相關的法律，和公法這種和社會狀況，政治形勢等緊密相關的法律就難于移植。

lawsman

引用第5楼cuplav于2008-07-06 00:56发表的 :

你的大部分觀點我都同意，你的結論我也同意，我也不贊同將法律視為周延的自洽的邏輯體系的觀點，但是不很贊同你對于英美法和大陸法的理解，其實英美法和大陸法的差異沒有那么大，比如美國的德沃金也想建立一個封閉的完善的無漏洞體系，但是他是深受英美法思維方式影響的學者。而德國的法律也早已超出了你所描述的那個概念法學的模式，拉倫茨在他的《法學方法論》中就說這種“僅僅憑規范和教義學技巧即可解決新的社會矛盾”“最終想構成一種獨立體系之法律概念及法律制度”的德國法學是19世紀末，20世紀初的法學了，現在的德國法學以走入了價值法學的時代。
其實，不同的法系的法律制度在其自身的文化土壤上具有其生命力，很難比較優劣。如果說哪種法系最適合中國，可能是演化中中華法系，但這也只是一種浪漫主義的幻想罷了。
我為什么贊同學習德國的法律制度，是因為從現實角度考慮，成文法的法律制度較為容易移植，而且不能否認的是我們的法律借道臺灣地區和日本，已經有了很重的德國法律制度的影子，這個時候如果我們推倒重來，學習英美法的那一套東西，也太浪漫了些。
如果持中和些的觀點說，不同法系我們可以兼容并蓄，那也只能是看上去很美。我們的合同法上有許多這樣的例子，立法者很浪漫，但是這樣并不符合邏輯，不同的制度之間存在沖突。再比如說，我們的教材和專著，論文中有英美法德日，恨不得加上澳大利亞，加拿大，葡萄牙，西班牙。。。。。最后還不會落下臺灣地區，但實際上這樣的作法有多少價值。比較固然是可以的，選擇也是可以的，但是選擇的時候不能讓自己的邏輯混亂了，把法律制度做成拼盤。我覺得日本，臺灣就很好，他們的目的很明確，學習德國，兼學他國。
.......

Cuplav是来自海峡彼岸的吧？讨论很有深度，很少法律学人能做到的。

法律制度的设计要考量本国法律机构的总体状况和相对影响力。普通法的发展离不开公道持中、学养丰厚的法院体系，更重要的是法院要有深孚民望而能强势作为。比如，美国的最高法院在解释宪法的过程中，对于民权、平等、自由的发展离不开以上因素，一个弱势的最高法院无法完成这些成就。而就大陆目前来说，法院体系远远没有达到要求。所以，普通法虽好，目前尚不现实。

而成文法的发展仰赖于一个完善的、能够代表民意的、深入有效议事的立法机构，在立法过程中进行深入讨论、细致研拟，排除执法过程中不必要的自由裁量权，方能完成比较妥善的法律文本。而目前大陆要达到这一点仍然是遥遥无期，人大会期短，立法机构又被利益集团控制，对行政抢权有利的法案优先通过，而限制行政滥权的法案即使通过也会给删得体无完肤。所以，大陆法体系包括德国法再好要移植到大陆也是不可能的。

80年代，因法律学者多不通外文，搬了很多台湾法律过来，整个体系于是有了德国法痕迹。但那不过是又一次中体西用，西方法治的核心理念没有，法律还是为经济为政权服务，很多条文只是看上去挺美。以证券法来说，搬了好多美国法过来，看上去接轨了，但权势人物根本可以无视法条，股市只是某些人操纵的赌场而已。

法治和民 主是互相依存的两面，没有政治制度的变革，任何国家的橘子到了大陆都会变成柑。

磨合罗

我倒觉着英美法系和大陆法系的差别没有被夸大，甚至应该比很多人理解的还要大些。两个法系下人们思考问题时的进路在根本上是不同的。我想之所以有些人觉得差别不大，可能是因为在学习自己不很熟悉的法系时习惯性地沿用了自己熟悉的进路。毕竟，呵呵，也能到达终点。

cuplav

引用第10楼lawsman于2008-07-07 21:10发表的 :


Cuplav是来自海峡彼岸的吧？讨论很有深度，很少法律学人能做到的。

法律制度的设计要考量本国法律机构的总体状况和相对影响力。普通法的发展离不开公道持中、学养丰厚的法院体系，更重要的是法院要有深孚民望而能强势作为。比如，美国的最高法院在解释宪法的过程中，对于民权、平等、自由的发展离不开以上因素，一个弱势的最高法院无法完成这些成就。而就大陆目前来说，法院体系远远没有达到要求。所以，普通法虽好，目前尚不现实。
.......

lawsman的发言很深入了，的确如此，任何法律制度都是在政治体制之内展开的，离开了政治体制，空谈法律制度如何实现现代化那也只不过是法律学人玩的一种文字游戏而已。
所以，与其。。。。。。不如。。。。。。。
我想中间的文字大家心知肚明即可，不过，这个过程是需要一步步来的。

odinx

楼主你不是法学专业的吧。

你的思路本身就有很大问题，你把法律当成死的东西，当成工具和道具。

须知法律是活的，是有生命的，如自然法学派所说，好的制度往往是自生自发的，他不是可以任你摆布的傀儡，如果你以为能以自己的绝对意志，以强力去推行一套制度，那么你就准备好接受反噬的苦果吧。

可悲的是，我们现在的种种苦难，正有很大一部分是上述原因造成的，而绝大多数国民乃至决策者却浑然不觉，反倒试图继续如此饮鸩止渴。

odinx

顺便 如果单从法律的细密程度和立法技术而论，《唐律疏议》便已经很客观了。

但所谓“法治国”的关键在于某些观念和原则的确立和普及。如果我们仍然是以一人的好恶生杀予夺为所欲为，并且我们的人民对此打从心底里认同，“雷霆雨露，莫非天恩”的话，搬谁的法律都没用吧。

清末的沈家本何尝不是才华横溢，你能说他对德日的借鉴不好吗？如今的学美国与当年的学德日，又有何区别呢。

odinx

没有政治制度的变革，任何国家的橘子到了大陆都会变成柑。

南橘北枳哦 不是变成柑是变成枳啦

如果是柑的话那还挺好吃的

lawsman

一不小心翻出旧帖。发现其中的讨论还是很有意义很深入的，不知为何未能继续。

最近的邓玉娇案又一次展示了大陆法体系的不足。案件事实比较简单而且基本清楚，而且刑法是官方最重视的法律之一，目前相对“完善”了吧。但号称逻辑严谨的大陆法体例就是对这一案件不能给出一个明确的答案。

为什么？在官权无限、民权不彰的环境下，带有过多思辨色彩的大陆法式的法条很容易被强势集团曲解、模糊和滥用。中国几千年的官僚文化传承下，“上有政策、下有对策”的范例俯拾皆是。更有官官相护的传统，对官民之争司法官员早就心有所属，随便强调下某一点、忽视下另一点，“看上去很美”的法条就变成废物了。而一些官员贪腐的案件，则可以在维护官威的前提下随便轻判。

有鉴于这样的官僚文化传统，成文法体系对于中国（包括海峡对岸）来说是远远不够的，必须引入“遵循先例”原则，让类似的案件的到类似的处理，以摆脱司法人员“造案”的惯性。海峡对岸也是，不管是马还是陈的特别费案件，如果有遵循先例原则和陪审团机制，就不会因为一个案件引起那么大的社会震荡。

所谓的中华法系、传统法律文化，实在点看来糟粕大于成就。哪位能举出几千年历史中哪个时期的中华法律是执行得比较好的？文化、特色之类东东，不是应该刻意去追求的，而是在结果中自然显现的。哪个经济学家论述过中国的经济特色？传统的官僚文化、红顶商人文化还不是自然涌现出来。法治发展中不应该弘扬此类文化、特色，相反应当努力遏制和摒除此类文化传统。

一句话，没有“遵循先例”原则，中国就不会有真正的法治。

欢迎各位同道砸砖扔鸡蛋。

82116617

尊重个人和社会公德，这种极其深厚，极其悠久，极其普遍的社会意识产生了一种共识，那就是人人都要遵守公平的“游戏规则”。在任何时候，做任何事情，“犯规”是最要不得，最不可原谅的。这种共识是美国这样一个法制社会得以正常运作的社会基础。

  事无巨细包罗万象系统化了的法律就是“游戏规则”，在法律面前人人平等。宪法是这些规则的最高准则。但是，就像在任何游戏里一样，犯规而不给当场捉住的可能性，或者自以为可以犯规而不给捉住，仍然诱使着一些人犯规。美国人认为，最有可能这样做，而且最有可能犯规成功的总是有权力，有势力，有组织的力量，因此，最可能犯规的这就是美国政府。他们认为，个人的犯规，甚至如集团犯罪这样的犯规，都还是在能够控制的范围，而如果出现政府一级从根本点上犯规成功的话，就可能出现真正的失控。为了约束联邦政府的犯规冲动，美国的立国者们才写下了这短短十条修正案。它成了美国人民自由和幸福的基石。

　　实际上，美国人为了公民的自由和权利，除了付出精神上和安全上的巨大代价之外，他们人人还在付出金钱的代价。辛普森一案，仅仅审理费用就达八百多万美元，如果加上警方调查取证的费用，不会低于一千万美元。你不要以为这是因为辛普森是名人，才审得时间特别长。加里佛尼亚州的一个华人妻子，被控谋杀丈夫来自大陆的情人和她的孩子，已经审了很久，被华裔称为“小辛普森案”，目前已经宣告陪审员无法达成一致意见，一审失败，案子悬搁。由于检察官不肯放弃，最近即将开始重新审理，至少又是一倍的时间。这个时间当然就是金钱。不管最终的判决将是什么，陪审员应该说是谨慎的，他们至少不会因为涉案的都是外国人和少数民族，就草草判掉算了。他们当然不但知道重新审判要花钱，还知道钱是从哪里来的。这些钱是从哪里来的呢?我以前已经告诉过你，美国政府不拥
有任何企业，它的每一分钱都是老百姓，包括这些陪审员，交给政府的税金。

    因此，综上所述，一味为了自由而照搬美国的法律没有好处，如果应用不当还会适得其反

rxyin

没办法的。

中国的问题说到底还是腐败问题，腐败是需要监管的。如果法官头上都有一把达摩克利斯之剑，案子判错了，错在谁那里，就由谁等罪赔偿（就是法官判了小偷5年，实际上小偷只够判1年的，一旦平反，法官也需坐4年牢）。估计冤案错案要少的多。

但中国的监管体制无法复制西方，因为监管者和监管对象是同一主体。

看过NBA季后赛，湖人那昏昏欲睡的两场，谁都想知道，但又有谁知道，湖人究竟是真的不济，还是为了集团利益，故意放水的呢？估计球员们不会说，湖人的头不会说，NBA的大老板更不会说。但实际的效果是，由于第七场争夺赛，收视率立即猛涨，银子也多赚了不知道多少……