法律多元的演进

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引 言

法律多元这一理论范畴兴起于20世纪70年代的人类学研究。最初，人类学家们通过考察殖民、后殖民社会的秩序，发现这样一个事实：将欧洲法律强加于殖民地的做法并未生成殖民者们津津乐道的所谓“文明”，在很大程度上，殖民社会原有的秩序形式仍旧存在，并与欧洲法律体系相抗衡，从而形成了一种多元法律格局。[1]此后，两个重要的因素使法律多元越来越受到关注：一方面，亚洲、非洲、美洲的一些欠发达国家在现代化进程中主动移植了发达国家的大量法律；另一方面，经济全球化致使绝大多数发展中国家遭遇了新形势下的强制性支配：要想纳入世界结构，就不得不进行制度层面的改革，而这种改革名义上是参照全球性的尺度，实际上却是以那些垄断了世界结构下的发言权的欧美国家为范本。与此同时，理论家们的视角也在发生着改变：他们以相似的方式审视不具有殖民地背景的美国、英国、法国等发达国家，发现法律多元并非殖民社会独有的现象，在一定的意义上，任何一个社会在法律上都是多元的；[2]他们运用大量笔墨对法律多元进行重新界定，形成了内涵各异的法律多元观，并应用于各自领域的讨论。
尽管很多学者对法律多元进行了界定，并且其中也不乏共识，然而，法律多元并非一个明确而统一的概念。它可能是出于对现象的描述，也可能是作为价值性的主张——就前者而言，它关注的是特定社会中法律是否是多元的，属于实然的层面；就后者而言，它关注的是法律是否应该是多元的，属于应然的层面，而且将不可避免地牵涉到对社会实然状况的认识。但是，无论限定在哪个层面，直接肯定或否定法律多元都不是明智之举。这是因为，法律是否是多元的，或者法律是否应当是多元的，首先取决于如何界定法律多元；而如何界定法律多元，又取决于如何界定法律。如果上述分析是有效的，那么本体意义上的法律多元至少要涉及两个难题：其一是哲学家们争吵不休的事实与价值之关系，其二是法学家，主要是法哲学家们的经典问题“法律是什么”。因此，任何一种法律多元概念都隐含了与其内涵相对应的预设，关于这些预设的分歧，恰恰使法律多元成为理论上的争点。正因如此，越过关于法律多元的本体性争论，认识法律多元的全貌、探究法律多元的演进将是一种有意义而兼具挑战性的尝试。


第一章 演进中的法律多元

第一节 探究法律多元演进的理论预设
理论界对法律多元的关注肇始于Barry Hooker于1975年出版的《法律多元》一书。而很多更早的思想家、人类学家和法学家所做的贡献在今天看来仍旧至关重要。[3]民间法和法律多元委员会的创立和《法律多元与非官方法期刊》的问世更是将法律多元升格为一个专门的研究领域。[4]人类学家John Griffiths对法律多元的概念进行过细致入微的考察， [5]美国法学家弗里德曼还将法律多元的形式区分为平面式和垂直式，并列举出两种表现形式的具体例证。[6]在法人类学论著中，学者们几乎以相同的意义使用“法律多元”这一术语。尽管如此，法律多元本身是一个充满分歧的理论范畴。第一，在措词上，至少存在着“Legal Pluralism”和“Legal Plurality”两种方式，尽管前一种措词被广泛采纳，而后一种措词主要为Boaventura de Sousa Santos所提倡。在Boaventura de Sousa Santos看来，“Legal Pluralism”这一名称明确含有一种标准化的意义，仅仅因为所指称的对象具有包容性就将赋予其善的品质。他认为，法律多元并不内在地隐含善的、进步的或解放的因素，它仅仅是对社会秩序形态的描述，因而毋宁使用“Legal Plurality”。[7]第二，William Twining认为，规范多元和法律多元意指某种社会现实，而非一个思想派系。[8]尽管这种观点得到了多数学者的认同，但不同的观察者采用的是不同的视角，人们对于社会现实的认知并非总是趋于一致，所建构的社会现实也不是沿循相同的理论或实践进路，而通常只是在短暂的交叉之后继续按照各自的方向伸延。况且，理论界并非仅仅将法律多元视为一种社会现实，在一定意义上，还将其与19世纪末期欧洲反实证主义法哲学思潮和实证主义法学家所倡导的法典化运动勾连起来，作为对国家法中心主义、排他主义的回应。[9]第三，对于法律的一元或多元，还没有形成统一判准。法律多元以对法律的宽泛界定为基础，引入了大量非正统的法律，而法与非法的判断同时左右着法律的格局。例如庞德认为，“法律”一词的含义为“权威性审判依据和预测审判结果的依据，或法律秩序，或司法过程和行政过程，或三者兼具”。[10]那么，法律多元至少就存在规范多元、秩序多元、文化多元等表现形式，并且每一种表现形式的判断还将取决于如何理解规范、秩序和法律文化。最后，诚如Boaventura de Sousa Santos所主张的那样，一个给定的论题如果成为争点，需具备四个超理论的条件，而关于法律多元的争论正是具备了这些条件：其一，该论题必须足够宽泛并具有内在的可塑性，这种可塑性使得它能够随着论战的发展而涵括新的维度；其二，该论题必须有着模糊的界限，以致哪些属于争论的范围、哪些不属于争论的范围是毫不明晰的；其三，在社会学领域，该论题虑及一种宏观与微观之间的接合，更明确地说，它必须虑及经验性操作和理论进步之间的顺畅衔接；其四，必须通过该论题可以与其他学科的核心争论展开论战，以便每个相关的学科都能在本学科甚至跨学科的争论中保持其同一性。[11]
本文旨在型构法律多元的演进，因此关于法律多元的理论分歧并不为本文所关注。但超越法律多元的本体性分歧、将它的存在形式统合为具有相对传承性的演进过程，需要一些能够包容上述分歧的前提条件。笔者认为，至少如下四个方面表明探究法律多元的演进是一种可行的尝试：
第一，无论以何种面目出现，法律多元都有一个共同的本质，即扩大法律的外延、突破国家法中心主义的局限、引入国家法以外的“法律”。千叶正士否认了自然法、制定法、习惯法的西方“法律三层结构”，提出新的“法律三层结构”：法律原理、官方法、非官方法。[12]而后，又对其概念框架加以修正，主张法律的三重二分法，即官方法与非官方法、实证规则与法律原理、固有法和移植法。[13]千叶正士的这种分析框架为很多法律多元论者所认同。因而，宗教法、家族法、惯习法、地方法、初民法、非官方法甚至全球法等术语备受法律多元论者的关注。当然，也有学者认为法律多元也包含了国家法的多元格局，[14]甚至也有学者将法律多元的源头溯至哈特的第一性规则与第二性规则理论，[15]但是，这种将法律多元泛化的倾向并不可取。法律多元理论的创新点和价值归宿在于提出了超越国家法的分析框架，而由各种形式的国家法组成的多元格局实质上是统一的法律体系，[16]软实证主义法律观念的目的在于阐释国家法现象，如此宽泛地谈论法律多元必将牺牲法律多元的理论意义。
第二，法律多元并非完全是理论家的建构，而是有着深厚的社会文化基础，法律多元体现了文化的多元。在论及文化之于法律运行的影响时，韦伯将国家或社会作为基本单位，假定一个国家或社会中只有一种文化。[17]这种建构理想模型的方式为很多学者所采纳。然而实际上，国家或社会并非最小的文化单元，并且恰恰相反，如果采用一种微观的视角，就不难发现国家或社会是由大量文化单元整合而成的庞大而复杂的体系。在同质社会中，家庭、宗族、共同体和政治联盟是主要的组成部分，[18]将这些组成部分按照层级加以整合有赖于它们之间的共性，但共性只是一个方面，不同组成部分在文化上的差异不容忽略。在一定意义上，法律也是文化的一种凝结，正因如此，文化多样性为法律多元提供了生存的土壤。同时，社会中的文化并不是处于静态，文化内在的张力推动其不断地变化：传统文化与现代文化、固有文化与外来文化彼此渗透或互相冲突，法律的卷入可以说是其中的一个方面。
第三，单一规制体系的固有缺陷和现实社会秩序的复合性是人们关注法律多元的重要原因。如上所述，社会是由不同层次的文化单元整合而成，文化的多样性决定了单一规制体系无论如何都不可能普遍有效。一个法律体系本身是一套价值标准，其基本假定是在法律的效力范围内存在普遍性的评价尺度。但法律并不是终极价值标准，而仅仅是某些终极评价标准的媒介。法律与终极价值标准、个体价值取向相背离的情形难于避免，因此同样的法律对于不同的群体来说可能会存在善恶之别。此外，官方法从国家的立场调整社会关系，而作为个体的人却是以各种不同的角色参与不同的社会关系，“法律的变化与分层成正比” [19]这一命题在一定意义上表明法律有时只是人们生活中微不足道的一个方面。在家庭、宗族、教会、工厂、民间团体、职业共同体、政党等不同场合，个人遵守属于各自场合的规范，从而形成了不同层次的秩序，这些秩序形式与官方法律秩序或彼此对抗，或彼此认可，或相互补充。
第四，法律多元的动力机制在于官方与民间的对立结构。有效统治是国家与公民之间关系的一个重要方面，而制定和实施法律正是重要的统治方式。诺内特和塞尔兹尼克将法律区分为三种类型：压制型法、自治型法和回应型法。压制型法以秩序为目的，以社会防卫和国家利益为合法性依据；自治型法以正统化为目的，以程序公正为合法性依据；只有回应型法以权能为目的，强调实体正义和公民的参与。[20]然而时至今日，在任何一个社会中，回应型法仍旧没有成为主导的法律形态，国家法的支配性仍旧是主流。Boaventura de Sousa Santos则从范式的层面反思法律，他认为，规制与解放是现代性的两个支柱，但社会规制的泛滥与社会解放潜力的丧失将现代性范式带向危机，因而他倡导法律范式的转换。[21]以上观点及类似主张都表明，官方统治与社会自由观念在一定意义上是对立的。这种对立不仅体现在私人生活领域（传统私法调整的范围），而且渗透到国家权力的运行（传统公法调整的范围）。市民社会与政治国家二元对立结构的建构同样提供了一个很好的视角。当然，完整而发达的市民社会形式并不为多数国家所具备，但市民阶层对国家权力的影响始终不能被轻易忽视。即使是在良好的秩序环境中，市民阶层也以法律为媒介和国家展开对话乃至对抗。

第二节 秩序与法律观：法律多元的分析框架
法律多元论者大都从本体论的角度研究法律多元，因而法律体系、法律规范、法律秩序、法律文化往往成为主要的切入点。这些视角对于人们认识和剖析法律多元是有益的。在一个社会场域内都存在哪些形态的法律，本来就是法律多元涉及的首要问题，并且这些法律形态之间的相互关系同样不可忽视。但本文试图从发展论的角度探究法律多元，具体社会场域内的法律形态及其相互关系并不是本文所要沿循的进路，探寻贯穿法律多元演进过程的要素才是这种尝试进行下去的前提。那么，究竟哪些要素贯穿了法律多元的演进过程？笔者以为，秩序和法律观是从时间上认识法律多元的两个关键维度，它们的演进可以在一定程度上揭示法律多元的演进。其中，秩序是法律多元的表现形式，秩序的演进从实然角度诠释了法律多元的演进；法律观是法律多元的理论基石，正是法律观的演进打破了国家法中心论的束缚，开辟并推进了多元法律的理论时代。
正如博登海默所界定的那样，谈及秩序，可以将其区分为自然秩序和社会秩序。[22]但一般而言，自然状态是与法律无涉的领域（即便是很宽泛地界定社会中的法律），因而法律多元视野中的秩序是存在于社会之中的规范性秩序，并且本文假定这种规范性秩序以一定的法律文化为前提，其依据可以被抽象化为成文或不成文的规则，换言之，本文中所谓规范性秩序，乃是从法律文化到法律规则再到法律秩序的统一体，包括法律文化、规范体系和秩序形式三个方面。其中，法律文化以特定的社会为背景，由社会共享的观念性因素形成，突出表现为一定群体中独特的法律传统；规范体系是由不同群体制定或默许、适用于不同对象、调整不同领域的规则整合而成，这些规则可能是平行的，也可能有层级之分；可能是经由特定的程序制定出来，也可能不以正规的形式表现出来。
就一定意义的法律多元而言，其理论根基是某种法律观，而且这种法律观很可能与反实证主义法律思潮、法律社会学（社会学法学）、现实主义法学、后现代法律概念勾连起来。笔者认为，法律多元之所以能够成为一个理论范畴，就是因为论者们没有像古典自然法学、马克思主义法学、分析实证主义法学那样将法律理解为单一主体（神、上帝、国家、统治阶级等）价值观的体现，也没有将视野局限于单一规则体系，而是将更多作用于社会的规则纳入法律的领地。不能否认，法律多元所提供的开放性视角在很大程度上模糊了法与非法的界线，但非官方法、宗教法、家族法、部落法、本土法、惯习法、传统法、原始法、民间法等概念并非没有法律哲学上的渊源，从萨维尼的“民族精神”、埃利希的“活法论”、霍姆斯的“预测理论”、庞德所总结的“行动中的法律”、吉尔兹的“地方性知识”，到一些后现代法律概念，法律多元的理论准备相当充分。


第二章 从初民社会到现代社会：规范性秩序的演进

第一节 殖民与后殖民社会的秩序
从时间上来看，殖民、后殖民时代并非人类文明史的起点，甚至也不是每个社会必经的阶段。然而，正如殖民地对现代资本主义发展所起到的关键作用一样，社会学家（主要是人类学家）对殖民、后殖民社会的考察开创了法律多元的理论时代：正是殖民地本土法律与欧洲法律的交互作用形成了所谓“典型的法律多元”，[23]从而拓展了审视法律格局的视角。因此，本文对规范性秩序演进的探究没有从初民社会开始，而是先溯及法律多元概念的源头，将殖民社会、后殖民社会的多元规范性秩序作为一个特例加以考察。
殖民地社会的秩序之所以具有代表性并足以引起学者们的注意，是因为存在传统法和现代法两个显而易见的法律体系，而这两个法律体系之间的差异又同样显而易见。[24]一方面，欧洲殖民国家当时的生产方式、文化形态、法律制度都相当发达，已经初步建立起比较完善的交易规则、纠纷解决机制、司法程序，殖民者也试图在殖民地推行欧洲式的法律，并以他们“公正完美”的法律为模板，对殖民地加以改造；另一方面，多数殖民地都处于原始的生活状态，他们有着一套被殖民者看作是“低级”、“原始”的法律制度，而且习惯于借助其原有的法律制度解决纠纷。[25]两个截然不同的法律体系展开了交锋：一边是散发着原始气息的传统法律体系，一边是孕育着现代文明的欧洲法律体系，它们的激烈博弈与深度结合给殖民地社会的秩序带来了翻天覆地的变化。“在19世纪的君权倡导者们看来，欧洲法律的强加是一个伟大的礼物，它用文明的法律取代了支配着被殖民民族命运的无政府状态，使这些民族摆脱了战争、巫术和暴政的苦难。”[26]殖民地的很多官员和社会精英则在认可欧洲法律、重构殖民地秩序方面起到了媒介作用。殖民者们为了维护殖民地秩序，也在一定程度上对殖民地传统法律体系采取了迁就的态度。在非洲，英国人和法国人就有限度地接受了当地的习俗，只要该习俗不“与自然正义、公正和良知相矛盾”，或“与任何书面法律不一致”。[27]
殖民时代的结束并没有改变这种法律格局，殖民地独立之后，国家建设和发展模式旋即成为统治者们必须解决的难题，他们同样面临着法律上的困境：经过长期的殖民统治，欧洲法律 “以细微的方式重塑着这些村庄和部落的社会生活，即使是在它看似偏远的时候……部落和村庄有着某种世代传承的法律，欧洲殖民势力将正式的、理性的法律强加于一代又一代人。”[28]经由这样的渗透，欧洲法律已经具备了一定根基，所以并没有像殖民者那样被赶回欧洲，而是在一定程度上继续以不同的形式运行，从而给后殖民地社会秩序的重构带来很大挑战。殖民地国家在独立之初就已经打上了法律多元的烙印：国家法本身通常已经是西方法和诸如伊斯兰法等其他法律体系的混合物，与之并存的是大量非国家的“法律”，而且在那些惯习法、本土法、民间法、非正式法之间，国家法从来就没有过明显而无争议的优势。[29]经历过长期殖民统治的社会处于高度分化状态，有的群体仍旧习惯于传统的生活方式，同时也有的阶层经由西方文化的浸淫和渗透，已被改造为社会变革甚至西化的倡导者。后殖民社会的规范因而徘徊于传统和现代之间，秩序形式也纷繁复杂。
殖民与后殖民社会生成了典型的法律多元，但是这种社会形态本身却并不具有代表性。第一，殖民地形成于特定的历史条件之下，具有时间和空间上的双重限度。从时间上看，虽然殖民社会有着漫长的历史，殖民者的触角也曾一度遍及世界各地，但拓展殖民地只是资本主义发展到一定水平时产生的需求，而且轰轰烈烈的殖民地解放运动已经使殖民统治成为历史，时至今日真正意义上的殖民地早已不复存在；从空间上看，殖民地是那些远离西方文明之中心的偏远地域，地理大发现、武力扩张、传教和贸易往来使它们渐渐在欧洲文明的视野中浮现出来。这些地域几乎有着同样的特征：很少与外界沟通、落后的生产方式和文化、充足的资源和劳动力。第二，武力征服是欧洲国家海外殖民的主要方式，殖民者还大量采用欺骗、屠杀、奴役等手段。殖民地的形成首先就面临着道义上的谴责。抵制类似的不道义行径，已经成为当今国际社会，尤其是诸多发展中国家的普遍共识。联合国等国际组织的成立及国际法体系的完善也从制度上为殖民社会划上了句号。第三，殖民和后殖民社会的法律多元是外力作用的结果，欧洲法律体系的强加是形成社会秩序的关键因素。在通常情况下，一个社会受到如此强大的外力是不可想象的，只有在二战后的日本、德国，外部法律体系的影响才显而易见。更多国家和地区的法律格局是在内力的作用下形成和变化。上述情形表明，典型法律多元将观察视角局限在一种特定的社会形式上，其理论价值因而受到限制；探索具有普遍意义的法律分析框架，是突破典型法律多元之局限性的关键。于是，一种新的法律多元应运而生，并很快走出人类学的疆界，“成为法社会学和法人类学的核心争点之一，同时也是法哲学的核心争点之一，尽管方式有所不同。”[30]

第二节 非国家的法律：从初民社会到现代社会
当下关于法律多元的论著所关注的大都是一般社会形式中的法律，因而在一定意义上应当被纳入Sally Engle Marry所提出的“新法律多元”范畴。在法律多元的内部结构中，有一个要素是公认和恒定的，这就是官方法，或者称为国家法。如果将官方法视为法律的唯一形式，那么法律多元就没有存在的可能，或者至少论者们提及的法律多元将是另外一种含义。法律多元意义上的官方法并不局限于由国家制定的法律，其应当是一个统一而协调的体系。我们知道，在分析实证主义法学的理论体系中，并不存在法律多元的根基，而法律多元这一概念从诞生之日起就站在分析实证主义法学的对立面。但即使是实证主义法学，也没有完全将制定法视为法律的唯一形式，鉴于西方特殊的文化传统，他们往往为神法或者上帝法保留一定的空间。[31]承认神法或上帝法，或者按照一定标准在一定范围内承认其他意义上的法律，并不能当然生成法律多元，因为实证主义法学假定：各种形式的法律具有层级性、协调性，从而形成一个统一、封闭的法律体系。因此，规范性秩序实际上可以被看作一种二元结构：以国家立法活动为中心的官方法体系，凭借政治权威与政治力量，其作用与影响显而易见，演进过程也为理论界所重视；形成于民间的非官方法体系，有着深厚的社会基础，存在形式通常比较分散，对社会秩序的影响具有一定的间接性和根本性，但又常常由于被视为非法律或类法律而遭到忽略。其中，非官方法的历史是考察规范性秩序演进的关键。
从历史上看，规范性秩序比官方法更为久远。人类社会发展到一定阶段，才形成国家这种政治单元，而官方法又是以国家的形成为前提。秩序则是伴随着人类社会的始终，尽管早期的社会秩序“很容易使人们想起野蛮、迷信、荒诞、残忍等词语”，[32]并且导致原始人遵从规则与习俗的力量也“带有某些神秘的色彩”。[33]初民社会以前，自然秩序是唯一的秩序形式，并且自然界的任何一种生灵能够参与这种秩序的唯一方式就是无条件服从。群体生活引发了对社会秩序的需求：“当群居在一起的人处于某种特定情境中时，必须能够预见其他人将会怎么做……只有在秩序的基础上，社会才能存续。”[34]实际上在初民社会中几乎每个成员都是遵守秩序的典范，这与长期服从自然秩序的心理惯性、维系精神权威与互惠机制的心理需要、对于遭到集体摒弃或严酷惩罚的恐惧不无关系。当时的规范形式主要是习俗——成文规范的出现是后来的事——其具有规范的属性，并且被视为评判行为方式正当与否的标准。[35]而且，习俗普遍存在于社会生活的各个领域：分工、分配、交换、婚姻、争斗、解决纠纷、惩罚等等。宗教的作用也至关重要，虽然早期的宗教在现代人看来更接近于愚昧无知或巫术，但是正是每一个群体成员的虔诚使得社会秩序有了牢不可破的信仰保障和制度根基。正因如此，“自梅因时代以来，人们才普遍认为法律源于宗教。”[36]习俗和宗教是影响初民社会秩序的两个重要因素，却不是全部因素，文化的积淀逐渐形成传统，规范性秩序也由简单趋向复杂；生产力的发展不断冲击着初民社会的生活方式，在利益分化的争吵声中，原初的和谐必然逐渐遭到破坏。
随着国家的产生，初民社会的规范面临两种不同的命运：被国家吸收与改造，从而成为国家视野中的法律；或被国家边缘化，要么消亡，要么作为国家法的附庸，要么在与国家法的对抗中传承下去。国家用强大的力量重构社会秩序并持续地加以干预，以致后来人们提及秩序，往往与国家法联系到一起。实际上，笔者以为，初民社会以后，社会分层逐渐细化，各种各样的因素将人们聚集在一起形成具有不同文化背景的群体，每一个群体又有着自身的目标以及达致其目标的规范，这些新生的规范与传统共同产生了复杂的秩序形式。国家只是社会分层发展到一定水平而生成的高级产物，作为公民的身份之所以重要，乃是因为国家消除了无政府状态，用强有力的外壳维护着人们的尊严与安全。[37]公民与国家之间的关系只有在特定情形下才具有现实性：税收、选举、诉讼、服役、外交保护……在人们日常的社会生活中，维系秩序的更多是所属群体的规范：传统与习俗，宗教教义和教会的要求，商业行会的组织规则，学校与企业的规章制度，各种社会团体的章程与纪律……它们与官方法的关系也各不相同：时而成为官方法所要革除的对象，时而为官方法所容忍或承认，甚至有时也能在审判中被援引；有的通向官方法，有的调整着与官方法无涉的领域，甚至也有的与官方法直接冲突。不论国家如何试图建构起理想的秩序模式，即便是在“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”这样的王权时代，由于民间势力的不断壮大，规范性秩序的多元也越来越成为不可争议的显见事实。
现代社会为非官方法提供了更多的存在空间，无论是在西方发达的工业化国家，还是在多数发展中国家和一些不发达的地区。首先，现代生活方式的转变和社会结构的变迁使非官方法从现实转变为必然。在经济领域，产业调整和企业重组使一些行业组织、经济实体的势力壮大起来，而生产方式的变革也将劳动者重新整合，从而形成了强大而牢固的劳工群体，以及不同规模和影响的劳工组织；在政治领域，参与型政治体制的建立不仅进一步巩固了政党政治，而且催生了大量兼具政治性的利益团体，如妇女组织、残疾人组织、农工商业组织、消费者组织、民族组织、种族组织、宗教组织、教育组织、文艺组织，乃至市民社会阶层，它们自身有着较为健全的规则体系；在文化领域，多元文化的影响十分普遍，[38]随着信息传播方式的革新和群体之间交流的深入，各种文化的交融与交锋成为现代社会的一个显著特征，错综复杂的文化孕育着错综复杂的社会行为准则。其次，民主、自由的理念和法治精神不仅使非官方法在一定意义上成为可欲的对象，而且也为非官方法提供了一定程度的制度保障。自启蒙思想产生以来，民主、自由的观念一方面被融入政治体制和写入法律文件，另一方面也渗透到社会生活的各个领域，成立各种组织或同盟并谋求自治被视为一项重要的政治权利；“权利推定”、“法无明文规定不为罪”等现代法治精神则为非官方法开辟了尽可能大的空间。最后，现代化进程使很多国家出现了与殖民、后殖民社会类似的法律多元现象。多数欠发达的国家和地区在现代化进程中，有意或无意地选择了以欧美国家为模板的法律制度，以拉动本国、本地区的现代化步伐，实现与国际接轨。这种大范围、大规模的法制改革和法律移植是内外因素交互作用的结果：套用邓正来教授在《中国法学向何处去》一书中的观点，[39]外界潜在的强制性支配，内部的共谋，往往使社会处于传统和现代相互冲突的风口浪尖。遭到官方摒弃的传统法律以习惯的形式顽强地在民间运作，给民众带来种种不适的现代法律则在官方强有力的推动下不断扩张，这又是一种显而易见的法律多元。

第三节 全球化语境中的法律多元
在第二节中，本文对非官方法的发展进行了十分粗略的分析，但是必须指出，上述分析是以单一权威体系为框架的，其前提是存在一个力量强大、影响深远的实体，它凭借自身的组织机构和行为方式，在整个社会中占据支配性地位。随着全球化理论的兴起，这种分析框架也在经受挑战，而且正是在这种挑战之下，人们审视法律和社会秩序的视野由国家拓展到整个世界，从而更新了法律多元的内涵与理论价值。由此形成的法律多元观打破了官方法与非官方法的布局，融入了非官方法中的全球性因素，同时弱化了官方法的话语霸权。时至今日，人们关于全球化的认识始终争议不断，[40]但是就本文而言，William Twining的立场颇有可取之处——尽管我们未必像他一样尽可能回避带有全球化含义的语汇——他主张运用全球化的视角。[41]无论是实然层面还是应然层面，用一种全球化的视角来审视社会的秩序，我们都能洞察到法律多元的重要所在。在实然层面，即使是全球化的反对者也能够承认，社会生活的很多领域已经包含了一定的超国家因素，世界性的组织不断壮大，跨国性的民间往来日益增加，全球性的规则体系正在形成，并且重构着社会的秩序，国家在某些领域的影响有所削弱；在应然层面，以环境污染、生态失衡、性别歧视、种族歧视、血汗工厂为典型的全球性问题需要超国家的解决方案，国家在某种程度上对社会秩序的失控要求建构起有效的规则体系，不同文明之间的交锋催生新的秩序形式。正是由于运用了一种全球化视角，William Twining所试图建构的一般法理学才触及全球法、区域法、跨国法。[42]
葡萄牙学者Boaventura de Sousa Santos的法律场域理论为我们认识全球化语境中的社会秩序提供了一个颇有价值的框架。在他看来，社会中的法律有本土、国家和全球三个时空，分别对应亚国家法、国家法和超国家法。在占据支配地位的自由主义政治理论中，法律被限定在国家这一时空之内，并且过去的二百多年里，国家一直作为法律的最核心时空，特别是在世界体系的核心国家。而法律的另外两个时空，即地方与全球，则被自由主义政治理论所否弃，而且在现实中也不能得以体现。[43]毋庸置疑，在法律的所有时空中，国家的主导性显而易见，亚国家法和超国家法则长期以来遭到遮蔽。然而，以本土为时空的亚国家法和以全球为时空的超国家法不仅存在，而且对社会秩序产生着现实的影响。特别是全球化语境的引入，使国家以外的法律时空闯入人们的视野并承载越来越多的使命。Boaventura de Sousa Santos的法律场域理论就是以现代性的范式危机及其出路为基础。他认为，现代性建立在规制与解放这两个支柱上，在现代性的历史进程中，社会规制泛滥，而社会解放的潜力却远远没有发挥出来，规制与解放的冲突使现代性陷入范式危机。[44]在现代社会中，国家的法律是社会规制泛滥的重要原因，而本土的法律与全球的法律则可能蕴含着社会解放的巨大潜力。正因如此，Boaventura de Sousa Santos认为，关于法律能否是解放的，不能像昂格尔所做的那样，从西方现代性中推演出来，而是取决于实践，取决于受压制的群体和阶层对于压迫、排斥、歧视和破坏环境做出怎样的抵制。他们诉诸法律，甚至超越现代官方法律的局限，诉诸其他各种不同形式的法律，将合法性拓展到地方、国家和全球的各个向度，建立起跨区域甚至是跨国家的联盟，这些斗争与实践亦即一种反霸权主义全球化；他们并不将斗争局限在纯法律领域，而是将对抗和解放的本性归还于法律，这些实践整体上亦即下层社会的世界主义。[45]
如果说原始社会和殖民地社会促成了法律多元观的形成，那么全球化理论则推动了法律多元观的复兴。生产方式和信息传播方式的变革、文化与制度的冲突或趋同、国家法的弱化、地方性势力与全球性势力的扩张、全球性问题的出现都拓宽了法律多元的关注视野、丰富了法律多元的前景，同时也使法律多元承载了更多的理论使命。笔者认为，通过法律多元理论，完全可能建构出世界结构中的法律图景。这意味着在全球化语境中，法律多元有着理论和实践的双重意义，尽管它的贡献主要是工具性的。特别是在霸权主义和西方中心主义思潮席卷全球化理论的时候，法律多元论也在为那些受西方国家支配的不发达国家、被普遍漠视的底层社会群体寻求可能的出路。

第四节 规范性秩序演进的社会基础
透过各种形式的秩序，我们首先看到的是规则。规则以最为直观的方式建构着其所要实现的秩序：具体地分配不同主体的权利和义务，设定他们的行为模式，并事先声明违背规则的不利后果。分析实证主义法学对法律的关注就局限于规则层面，在分析实证主义法学家看来，只有法律如何规定才是值得探讨的问题，至于为什么这样规定，则与法律无涉。分析实证主义法学以其对事实与价值的明确界分而著称，但割裂应然与实然，实际上也是割裂了规则与产生规则的社会基础之间的联系。[46]由于法律的社会基础被排斥在外，分析实证主义法学才将动态的法律规则静态化，从而遭到批判，[47]并且导致实证主义法学的另一翼——法律社会学（社会学法学）的经久不衰。规则的数量、内容、层级等方面的沿革能够体现规范性秩序在形式上的变化，却不能揭示规范性秩序演进的根本动力。不仅规范性秩序的多元性植根于社会，多元规范性秩序的演进同样有着深厚的社会基础，在一定意义上，这个基础就是社会分化与文化传承的交互作用。
自初民社会以来，人类的历史几乎可以通过分化来诠释。[48]生产力的发展首先催生利益的分化，个人与所属群体之间、群体成员之间及不同群体之间的利益由同一逐渐转向冲突。最初，强大的自然界迫使人们联合起来，共同维持生存。然而一旦生存的需求得到满足，人们用漫长的时间发现：一切用以生活资源都是有限的，相互协作固然重要，但在有限资源面前，各自的利益有时却此消彼长。当“你的”、“我的”、“个人的”、“群体的”这些观念产生的时候，利益的分化已经为社会的分化埋下了伏笔，尽管在很多方面利益并非首要的动机。不论对国家持有何种观念，不论将其视为阶级性的还是契约性的，国家的形成与演化都是社会分化直接而伟大的结果。与此同时，在社会共同体中，不同性质的亚群体开始涌现：宗教的、种族的、政治的、商业的、文艺的、地域的、行业的……各种因素将人们凝聚在一起，这些群体努力谋求自治。教会、政党、商人阶层、劳工组织和跨国组织同样是社会分化进程中不菲的成果，因为它们不仅可以实现庞大组织的有效自治，而且深刻影响着整个社会的局势。在某些情形下，社会的分化也可能依凭外力，如同殖民时代的很多亚洲和非洲地区，本土居民的原始生活状态并未呈现出显见的改变时，欧洲的炮火、教义与小商品已经飞快地推动着殖民地社会的分化。与之并行的是潜移默化的渗透，信息传播方式的变革在无形之中改变着社会的经济、政治、文化乃至日常生活模式。人的身份也不再仅仅是单一群体（最初是氏族）中的一员，他们在不同的群体中扮演着角色，并接受特定群体的规则的约束。对群体成员来说，秩序一方面是摆脱混乱状态的普遍需要，[49]另一方面也是必须接受的现实。每个群体都是社会秩序的一个支配者，只是支配能力和支配范围存在差异。
如果按照社会分化的趋势，利益并不足以维持人们长期的协作和形成稳定的社会秩序，因为利益最终要细化至个人，每个人只为自己的利益而战恰恰是最危险的事情。必然存在一种能够将分散的秩序形式整合起来的力量，这种力量就是文化的传承。历史法学派的代表人物萨维尼认为，法律并非应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西，而是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。 [50]当然，在萨维尼的主张中，“法律”一词的含义与本文中的用法有诸多不同，但将法律视为民族精神的体现，至少可以揭示出规范性秩序的文化根基。此外，美国社会学家威廉姆•格里厄姆•萨姆纳的“民德”与“民俗”观念，[51]人类学家吉尔兹的“地方性知识”理论，[52]都在不同程度上表明文化传承对秩序的影响。就一个特定的社会而言，丰富多彩的社会生活可能涵盖各个领域，但是在有效整合的秩序形式下，世代秉承的文化认同感必然或隐或现地流露出来。随着历史的积淀，传统可能被沿袭、改造，甚至可能遭到摒弃，新的传统也可能形成，但是在现实的社会秩序中，总会留下传统的烙印。因此，传统与现代的冲突才成为可能，并且为规范性秩序的多元化保留了一定的空间。无论是作为国家立法成果和权威评价标准的官方法，还是作为社会成员的行为准则却很少被法庭援引的非官方法，在一定意义上都蕴含着传统，而传统的存在，恰恰说明单一的秩序形式在现实社会中并不具有可能性。
社会分化与文化传承都是动态的过程，它们不仅生成了多元规范性秩序，亦即一定意义上的法律多元，而且决定了多元格局中法律的构成、内容、效力、运行等方面的发展变化。总体而言，社会内力与外力所形成的分化趋于形成新的秩序形式，而文化的传承更倾向于固守旧的秩序形式，官方的法律与民间的法律在二者之间游离，由此形成的规范性秩序不仅是复合的，而且总是处于演进的过程中。在社会分化和文化传承的进程中，开辟出了两个具有重大意义的视角，即国家与全球化。国家视角为社会秩序提供了最全面、最权威和最有保障的参照，而且正是以国家视角下的官方法为参照，才产生了法律多元观念。在纷繁复杂的秩序形式中，由国家制定和认可的法律以其不证自明的权威性干预着社会生活的各个方面。更为重要的是，国家还拥有保障法律实施的强制力，在法庭上，最具有说服力的总是官方法，尽管在一些场合，有的群体会有意与官方法保持一定的距离，按照他们特有的规则行事。[53]全球化视角则在某种程度上呈现出超越国家甚至去国家化的倾向。一方面，社会分化形成的跨国组织在数量、规模、结构、影响等方面的发展越来越迅速，与国际组织不同，跨国组织并不以国家为基本单元，它们的控制方式在很大程度上绕开了国家的干预，悄然塑造着新的秩序格局并冲击着各个国家和地区的本土文化。另一方面，在全球化视角下，最大的文化体不是国家，而是世界。在传统的国家视角下，大多数国家和地区的文化就呈现出多元的形态，而国家间文化的差异更为显著。因此，世界文化必将面临前所未有的冲突与融合，社会文化的传承方式可能被根本性地改变，人们所期待和接受的秩序将蕴含着更多不确定的因素。

第三章 从认知到反思：法律观的演进

第一节 作为法律多元理论之根基的法律观
关于法律多元，人们常常会提出两个直观的问题，即“什么是法律多元”和“法律是否（或应当）是多元的”。但是如果不去追问“为什么会提出法律多元”或者“如何理解法律”，对类似问题的直接回答通常不会具有理论意义。这是因为，如同隐含着对社会的某些认识，法律多元论还隐含着对法律的某些认识，正是这些认识构成了“法律多元”这一概念的理论预设。因此，本文将法律观的演进作为探究法律多元演进的另一条脉络。然而，我们不能像考察规范性秩序的演进那样去考察法律观，因为法律观处于人类思想的历史源流中，它的演进与社会发展有着明显的差异：在一定的意义上，法律观的演进并不像社会发展那样严格遵循时间顺序，也不会呈现出同样明显的连续性。而且更为关键的是，社会秩序从来都能为法律多元提供现实依据，支撑法律多元的法律观却只是法律思想中的一部分，唯有这一部分才能纳入本文的研究范围。作为法律多元理论之根基的法律观表明：法律不仅包括国家的法律亦即官方法，还包括国家以外的法律亦即非官方法。其关注的问题主要包括：如何在法律和非法律之间作出界分，从而囊括国家法以外的社会规范？如何获得合法性和正当性依据，弱化国家的合法性话语霸权？如何认识法律的属性，认同多元规范在社会中的地位与作用？如何选择审视法律的视角，使法律从议会、法庭回归到整个社会？
笔者以为，人们对法律的认识可以粗略地区分为描述性认识、建构性认识、反思性认识和批判性认识四个发展阶段，尽管这种划分的局限性显而易见。[54]描述性的法律观是认知层面上由客观到主观的过程，试图辨别在现实的社会中哪些是法律，哪些不是法律，并归纳出法律的特有属性；建构性的法律观以描述性的法律观为基础，以对法律的主观建构为前提，旨在对法律的范围进行重新整理，从而阐明哪些应当是法律，哪些不应当是法律；反思性的法律观以后现代思潮为契机，从范式的层面对法律进行全面的、根本的反思和批判，在一定程度上是对现代性范式下的法律的解构；批判性的法律观则与其他法律观形态不同，它并不是一个独立的发展阶段，而是依附于其他法律观形态，具有一定的工具性。以上述区分为框架，存在支撑法律多元的描述性的法律观、建构性的法律观、反思性的法律观和批判性的法律观。法律多元经历了从认知到反思的演进：描述性的法律观立足于社会生活，从社会中探寻作为人们行为准则和纠纷解决机制的法律，平等地对待官方法和非官方法；建构性的法律观从法律的概念入手，对法律进行宽泛的界定，将民间的规范纳入法律的范畴；反思性的法律观是对先前法律观念的彻底解构，取而代之的是一种打破官方法、非官方法格局的新的法律图景，尽管这种法律图景并不明晰；批判性的法律观所批判的对象是国家中心主义的法律观，主要是分析实证主义法学，通过对国家中心主义法律观的批判，在描述性的法律观、建构性的法律观或反思性的法律观中开辟出法律多元的空间。
法律多元的对立面，亦即批判性的法律观所批判的对象，是国家中心主义的法律观，这种法律观在法律思想中有着深厚的根基，受到从古典政治理论到自由主义政治理论的推崇，并被分析实证主义法学推向顶峰。尽管很多法学流派的理论主张之间有着明显的、根本性的、原则性的分歧，但是承认国家中心主义的法律观，却成为它们共同的前提，而且正是由于在人们的思维中，法律总是与国家、主权者、法庭、制裁等话语勾连到一起，直到20世纪70年代，“法律多元”这一概念才开始赢得关注。在国家中心主义法律观的发展进程中，霍布斯扮演着重要的角色。他不仅为主权国家的必要性进行了充分的论证，而且指出，只有主权者才能充当立法者；[55]自然法与主权者的法律互相包容、范围相同；[56]法律的权威与效力源于国家的意志。[57]更为重要的是，霍布斯首当其冲提出了“法律是一种命令” [58]这一命题。以霍布斯的理论为基础，以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的实证主义法学家建立起了系统、明确的国家中心主义法律观，他们“把法律视作是立法者（无论是立法机构的立法者还是司法立法者）刻意创制的某种东西”。 [59]经过几代理论家的修正与完善，并经历了20世纪法律思想史中轰轰烈烈的论战，分析实证主义由哈特推向巅峰。但是自哈特以后，严格意义上的分析实证主义法学呈现出衰落的趋势，这不仅表现在社会学法学与法律现实主义的繁荣，而且表现在分析实证主义法学的堡垒内部出现的缺口。哈特主张任何法律规范都与社会相关，必须将它们置于特定的社会背景下加以理解，这种立场在一定程度上接近于法律多元论者，[60]正因如此，哈特的“第一性规则”与“第二性规则”理论也被视为一种不情愿的多元论。[61]而在哈特之后，自称为“弱实证主义者”的William Twining在批判先前实证主义法学家的狭隘并试图建构一般法理学的同时，已经迈入了法律多元论者的阵营。

第二节 认知：国家的法与非国家的法
为法律多元提供理论支撑的描述性的法律观主要体现在人类学和社会学的论著中，这些论著共同的特点是并不以本体意义上的法律为研究对象，而是以法律现象为切入点研究社会本身。正因如此，在这些论著中，我们很少看到对法律刻意进行的严谨界定，而只能通过其中的描述所渗透的对法律的认知，去揣测其中蕴含了怎样的法律观。对人类学与社会学领域的法律多元论者而言，国家的法律与非国家的法律并不存在质的差别，它们都是作用于社会的规范，都是实现社会控制的方式，因此都是法律。非国家的法律“割断了法和国家的必然联系，把法律规范和其他社会规范，把法律控制和其他社会控制混淆在一起，从而得出法律多元主义的结论”。[62]应当说明的是，这些描述性的法律观虽然以社会为背景识别法律，将非国家的规范划入法律的疆土，但是它们的共性仅限于此。在法与非法的判别依据上，不同的论者之间有着细微甚至是原则性的差别，“非国家的法律”这一概念的内涵与外延因而并不相同。
最能体现人类学家法律观的是他们对原始社会的研究。人类学家马林诺夫斯基通过考察美拉尼西亚地区的原始社会秩序发现，那里并不存在独立的法律机构，也不存在专门的法令系统，“法律是义务组合的特殊结果，它使土著人不可能因逃避其责任而在将来不受惩罚。”[63]马林诺夫斯基认为，法律是由社会结构所固有的相互性和公开性的特殊机制有效地维持的，[64]因此，在他看来，一切社会规范都是法律。另一位人类学家霍贝尔同样应用田野调查的方法观察原始社会的法律，在他的研究中，“法是这样一种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。”[65]霍贝尔把经过授权的强制性作为法律的特征之一，与马林诺夫斯基相比，在很大程度上缩减了法律的范围。然而，无论他们怎样描述法律，我们都能看到，在他们的语境中，并不存在任何国家的因素，没有国家、没有专门的立法者、没有法官或律师，也没有警察和监狱，只有生存于蒙昧状态的人和由他们组成的落后的社会。对民族志的热衷和对田野调查的热情使更多的人类学家和马林诺夫斯基、霍贝尔一样喜欢追根溯源。在固守人类学学术传统的同时，他们又融入法学的观点和研究方法，使人类学和法学的交叉学科——法人类学的影响越来越大。20世纪70年代以来，人类学家从研究原始社会的秩序转向关注现代社会，[66]并用他们独特的视角与方法诠释着区域、国家乃至全球背景下的人类社会，由此形成独特的法律观，在一定程度上为法学领域开辟了新的视角。其中，吉尔兹的“地方性知识”理论特别强调文化对法律的作用，他沿循解释学的进路，主张依据地方性知识来认识法律，彰显了民间法的重要性。[67]当我们看到人类学家是那样毫无顾虑地去讨论原始社会的法律时，我们就会发觉，由他们担当“法律多元”这一概念的首创者，绝非一种偶然。
社会学领域中描述性的法律观虽然没有从原始社会寻找法律的源头，而是直接关注现代社会，但是在某些作品中，我们同样可以看到对非国家法有意或无意的认同。在马克斯•韦伯对法的定义中，和霍贝尔的法律观相似的是，“强制力”这一因素受到了相当程度的重视，尽管霍贝尔的视野在原始社会，而韦伯所观察的对象是现代社会。韦伯认为，“法是得到（身体的或心理的）强制力的可能性所保证的，目的在于使人们服从或对违反它加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。”[68]韦伯并没有将强制力的来源局限于国家，也没有将“特殊的工作人员”局限于法官、警察等国家法的实施者，尽管他所观察的现代社会有着国家结构这一总体背景。在韦伯看来，社会组织的规则完全应该纳入法律的范畴：具有某种身体或心理的强制力，由特殊的工作人员执行。按照朱景文教授的解读，“大学生由于考试作弊，受到教授的任意惩罚是非法的。但是，如果教授把他提交给学生司法委员会处理，则是合法的。教会的上级教士任意处罚下级教士是非法的，但是把他提交宗教纪律会议处理，则是合法的。”[69]如果这种解读是有效的，那么，其中的法律多元观念已经相当明晰。

第三节 建构：文本中的法律与行动中的法律
第二节涉及的描述性的法律观关注的是哪些规范作用于社会，与之不同，作为法律多元理论之根基的建构性的法律观则直接以法律为研究对象，对法律进行明确的界定。可以说，人类学家和社会学家通过法律去认识社会，而法学家则通过社会来认识法律。而且，描述性的法律观将法律视为静态的规范，建构性的法律观则看到法律从规范到运行的差异，将法律区分为“文本中的法律”和“行动中的法律”两种形态，并以这种区分为基础，试图从行为或审判的角度建构出法律的概念。在《文本中的法律与行动中的法律》一文中，罗斯科•庞德明确提出了“文本中的法律”与“行动中的法律”这一区分，并对这两个概念进行了详尽的阐释。[70]“行动中的法律”具有如下两重含义：其一是一般意义上作为社会行为准则的法律，其二是特定意义上作为具体审判活动之依据的法律，分别是一些社会学法学家和现实主义法学家所作的努力。在建构性的法律观中，法律作为一门独立学科的存在已经是不争的事实，什么是法律、什么不是法律，乃是这门学科中的理论家们所特有的话题。法学家们建构法律观的总体背景是：随着19世纪法国民法典和德国民法典的诞生以及由此掀起的法典化运动，随着各个国家对法治的追求与立法水平的提高，官方法几乎深入到社会生活的各个方面，在所有社会规范中的主导地位也已十分突出。这些变化对法律理论产生了十分深远的影响，正如法国民法典问世以后诠释法学派一位代表人物的格言所表达的那样：“我对‘民法’一无所知；我教的是《拿破仑法典》”。[71]然而，这些理论家并未如同固守自己的专业领域那样固守一种国家的视角，他们之中有的将所有形式的法都局限于国家立法活动的成果，有的则并未将国家的因素作为法与非法的判准，而是将关注点置于法律的运行环节，在以国家法为主导的法律框架内引入非国家的法律。
在作为法律多元理论之根基的建构性的法律观中，埃利希的“活法”理论，以及现实主义法学家霍姆斯、卢埃林、弗兰克等人的主张，都很有代表性地体现了对“行动中的法律”的重视。而此前德国与英美历史法学派的两位代表人物萨维尼和梅因对法律起源的探究，实际上已经为法律多元观奠定了一定的理论基础。在法国民法典所开启的19世纪这一民法典时代中，萨维尼所体现出的是一个叛逆者的立场，他对创制德国民法典持反对态度，并且正是他的影响将德国民法典的生效时间推迟到1900年1月1日。[72]而在当时的条件下萨维尼反对创制德国民法典的主要论点就是法是民族精神的体现。他认为，法律“存在于民族意识之中”，[73]首先产生于习俗和人民的信仰，立法与法学的使命就是以历史为视角发现孕育在民族精神中的法律，而不是由法律制定者随心所欲地创制。[74]虽然萨维尼并没有直接将习俗视为法律，而是视为法律的源头，与法律多元论者所采取的进路不同，但是在一定程度上，二者都认同社会之于法律的整体性，都强调习俗的重要性，可以说有着相同的起点。梅因深受萨维尼历史研究进路的影响，而且“在对原始社会和进步社会法律制度的发展进行广泛的研究方面……超越了萨维尼”。[75]梅因对边沁和奥斯丁的法律命令说持批判态度，他指出，通过深入研究思想史，就会形成一种与边沁和奥斯丁那样将法律视为若干要素的混合物越来越远的法律概念。[76]在梅因所建构的法律进化史中，原始社会的法律与发达社会的法律有着相通之处，而且从梅因关于法律和立法一般发展方面的现象序列理论[77]来看，所谓主权者的命令，只是法律发展到特定阶段所具有的特征。历史法学派寻求法律起源的努力在当时产生了极为重要的影响，契约、民俗、习惯等法律的非国家因素开始受到充分的重视，而且正是由于受到萨维尼的启发并试图解决萨维尼所遗留的问题，埃利希的才更为彻底地提出了“活法”理论。[78]
埃利希的“活法”理论被视为早期的法律多元，尽管他并没有在“活法论”的基础上明确使用“法律多元”这一概念。[79]埃利希的经典命题能够明确地反映出一位社会实证主义法学家的立场：“现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。”[80]在他看来，国家制定和执行的法律条文只是法的一小部分，与此相对应的是“活法”，这种法律的出现先于国家，而且无论过去还是现在，只有“活法”才是最基本的法的形式。[81]与萨维尼不同，埃利希所主张的“活法”并非源出于民族精神，而法律条文、原理、审判规则、法学家法更是被排除在“活法”之外。[82]概括地说，“活法”就是以习惯法为典型、支配着整个社会生活的“社会组织的内在秩序”。[83]以当时概念法学和司法中的形而上学在欧洲大陆的盛行以及由此引发的“自由法学运动”为背景，[84]“活法论”淡化了法的国家性因素，强调法的社会性因素，在这样的法律观中，现实社会中的法律不仅包括直接而显见的国家立法，还包括那些行之有效的其他形式的社会规范，这种主张本身就是一种法律多元观。在“活法”理论之后，是社会学法学的繁荣和“法与社会”运动的兴起。在社会学法学派的诸多分支中，除了重视社会本身对于法律研究的意义，法学家们相互间的切入点和理论主张存在众多的差异，而且尽管很多思想与法律多元观有着相同的逻辑起点，它们之中有的却并未体现出对非国家法的认同。而在20世纪后半期的法社会学领域，科学主义和规范主义研究范式所探讨的对象也主要是国家的法律——尽管弗里德曼、塞尔兹尼克等人承认法律多元。但是，“行动中的法律”已经成为法律社会学领域中标志性的话语，很多法律多元论者也乐于通过各种不同含义的“行动中的法律”，去寻求可能支撑法律多元的理论主张。
作为“社会学法学发展到一定程度的激进产物”，[85]美国现实主义法学以其对司法过程的关注开辟出法律多元的另一阵营，尽管将法律现实主义与法律多元联系在一起时而或多或少会显得勉为其难。现实主义法学家们大都有着夺人耳目的法官身份，而他们的法律观恰恰带有浓厚的法律职业色彩。一如庞德在解读法律现实主义时所进行的各种法律史解释，[86]在很大程度上，法律现实主义试图解决的问题，就是在具体案件的审判中如何根据具体情况解释和适用法律。所以，现实主义法学家建构出的法律观强调法官的自由裁量，从法律人的视角界定法律。这种法律观之所以能够作为法律多元的理论根基，乃是因为以法官为主角的“行动中的法律”时而会将视角从国家法转向其他形式的社会规范，诸如习惯、民俗、道德、行业规范等。而在法律现实主义之前，两位思想前驱卡多佐和霍姆斯的影响颇为重要。卡多佐十分重视逻辑、历史、习惯、功利和公认的是非标准等社会力量对法律规范体系的作用，[87]霍姆斯则以一种实用主义的法律观著称——从坏人的角度进行预测，而非拘泥于从规范到事实的严格的逻辑过程。作为法律现实主义的代表人物，卢埃林和弗兰克“倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度”，[88]从而彻底消解了“文本中的法律”概念，代之以“行动中的法律”概念。[89]通过“文本中的法律”和“行动中的法律”这一区分不难看出，在法律多元论的范畴内，建构性的法律观大体沿循三个不同的进路：探究国家法规范的非国家法来源，这是在社会历史背景下从非国家法到国家法的过程；探究社会生活中与国家法并存甚至居于主体地位的非国家法，这是社会现实生活中国家法与非国家法共同作用的过程；探究国家法运行机制中被作为审判依据的非国家法，这是司法过程中从国家法到非国家法再到国家法的过程。而法律现实主义所沿循的就是最后一种进路：法院以国家法为起点受理案件和进行审判，在某些情形下吸收非国家法作为审判的依据，最后作出判决，形成另一种意义上的国家法。

第四节 反思：走向后现代的法律多元
20世纪70年代末，一场轰轰烈烈的批判法学运动震撼了西方法学界。虽然现在看来，批判法学运动已经成为历史，但是它却引发法学研究范式从现代向后现代的转变。批判法学运动颇受法律多元论者的关注，大概是因为这场运动拉近了法律与人类学之间的距离，[90]而批判法学的理论主张确实强调非西方的法律传统或多元法律传统，[91]这一点恰恰与法律多元观念相吻合。在“直接或间接地继承和发展了批判法学”[92]的基础上，形成了一系列复杂、松散的知识阵营，这就是所谓的“后现代法学”。描绘后现代法学的全景、寻找后现代法学的共性可能并不易于实现，但其中的一些流派所表现出的特征能够有助于理解他们的法律观。在《后现代法学理论述评》一文中，作者指出，后现代法学研究范式的转变主要体现在：其一，从一元的本质论范式到多元的解构范式；其二，从普适的科学主义范式到实践的语境论范式。[93]从这两方面来看，不妨说后现代法学摒弃一种国家法中心主义的立场，主张一种法律多元观。
但是，后现代视角下作为法律多元之理论根基的法律观在进路上与描述性的法律观、建构性的法律观不同。后现代的法律观建立在对现实生活中的法律，特别是西方法律传统进行深刻反思的基础之上，其并非通过国家法与非国家法的这一二元结构，而是通过解构现代社会中的法律，形成法律多元格局。后现代法学对现代法律的解构在某种程度上具有彻底性：不仅试图解构法律的表现形式、社会使命，而且试图解构法律的主体性[94]和作为现代法律伦理基础的正义观。在后现代法学的话语体系中，我们强烈地感受到不确定性的存在：我们栖身其中的社会，业已呈现出风险社会的某些迹象；[95]我们意识中的法与非法，业已打破神或国家所主宰的合法性话语霸权。可以说，后现代法学最突出的特征就是将合法性由确定带入未知，在后现代的视野下，引证任何一种形式的法律可能都不足以作为特定行为的合法性依据，在Boaventura de Sousa Santos描绘的所谓“误读的地图”[96]中，合法性必然迷失方向。因此，哪些规范可以作为合法性依据并不如在传统法律观念中那样重要，而更为重要的是通过哪些途径获得合法性。合法性问题至少涉及以下三个要素：其一是能对法律产生影响的各种势力及其关系，其二是法律正当性的来源与判准，第三是获得合法性依据的方式。正因如此，合法性的决定权成为政治斗争的焦点。一如德国著名法学家耶林在他所著的《罗马法精神》一书中说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小的影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。” 无论是国家间的战争，还是一国内部的社会斗争，操控合法性依据都是富有远见的目标。


结 论

在《法律的概念》一书的开篇，哈特指出：“在人类社会中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律‘本性’的思索，而仅仅注意近150年的法律理论，我们在任何其它作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种情况。”[97]如果对 “法律多元”这一概念进行深入的探究，我们就会发现，在各种争论与分歧的背后，很多问题都只是细枝末节，而最后摆在我们面前的恰恰正是这个经久不绝的问题。时至今日，关于这个问题的确切答案不仅没有越来越明晰，而且恰恰相反，距离统一共识的形成已经并且正在不断变得遥远。但是，这样的情形并没有妨碍理论家们对法律多元的热衷，与“法律是什么”带给人们的不知所措形成鲜明的对比的是，越来越多的理论家倾向于以法律多元为框架认识和分析社会现象和尝试解决社会问题。当然，草率地认为法律多元内在地包含着善的因素还为时过早，只能说，这样的分析框架和思维方式已经在一定程度上契合了社会发展的某些规律，并折射到人类思想的脉络中。
无论从社会现实之中，还是从法律观念之中，我们都能洞察到法律多元的存在和演进，尽管有的时候并非显而易见。法律条文并非社会秩序唯一的逻辑起点，法律所覆盖的亦非社会生活的全部。即使是在法治主义的浪潮之中，我们也不难看出，其中所渗透的精神是制约权力而非规制社会。作为人类文明不可或缺的一部分，宗教、道德、习惯、社会组织章程、行业规范等社会规范不仅指引着人们的行为，而且不同程度地影响着法官的决断，不论它们是否被冠以法律之名。这些规范中的一部分被国家的立法吸收与改造，但是随着社会的发展，新形式的社会规范会不断趋向精细、发达与完善，成为文明社会的标志之一。而在法律理论的谱系中，社会-法律的观察视角和研究方法自形成以来经久不衰，尽管各个学派无一例外经历着兴起、没落与更迭。在大张旗鼓或隐而不显的法律多元论者之间，法律观呈现不同的形态——描述性的、建构性的、批判性的或反思性的，但在这些观念的背后，无疑是社会-法律的观察视角和研究方法。

caobaipeng

注 释

[1] See Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review 22(1988), p.869.
[2] See Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review 22(1988), p.873.
[3] See Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: the Legal Systems of Asia and Africa (second edition), Cambridge University Press, 2006, p.86. 另见[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年第1版，第1页。
[4] 关于民间法和法律多元委员会的情况，参见Melanie Wiber：《民间法与法律多元主义研究会简介》，刘志军译，《广西民族学院学报》（哲学社会科学版）2005年第2期，第87-88页。
[5] See John Griffiths, What is Legal Pluralism, Journal of Legal Pluralism 24(1986), pp.1-56.
[6] 参见[美]劳伦斯•M•弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年第1版，第229-233页。
[7] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, p.89.
[8] See William Twining, Globalisation and Legal Theory, Northwestern University Press, 2001, p.83.
[9] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, pp.89-90.
[10] [美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年第1版，第15-17页。
[11] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, pp.91-92.
[12] 参见[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年第1版，第140-151页。
[13] 参见[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年第1版，第189-193页。
[14] See William Twining, Globalisation and Legal Theory, Northwestern University Press, 2001, p.83.
[15] See Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: the Legal Systems of Asia and Africa (second edition), Cambridge University Press, 2006, pp.98-103.
[16] 例如，美国法体系由联邦法律和各州的法律构成，中国法体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规等构成，每个国家的法律都有类似的情况，但各种法律都有着共同的制度基础，它们仅仅是国家法的不同表现形式。
[17] 参见赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年第1版，第365页。
[18] See Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review 22(1988), p.870.
[19] [美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年第1版，第14页。
[20] 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年第1版，第16-19页。
[21] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, pp.1-4.
[22] 参见[美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第227-228页。
[23] Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review 22(1988), p.872.
[24] 本文采用二分法，将殖民地法律区分为传统法与现代法，是借鉴了勒内•达维德的观点，参见[法]勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年第1版，第522页。
[25] 参见赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年第1版，第365页。
[26] Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review 22(1988), pp.869-870.
[27] Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review 22(1988), p.870.
[28] Sally Engle Merry, Legal Pluralism, Law & Society Review 22(1988), p.869.
[29] See Chris Fuller, Legal Anthropology: Legal Pluralism and Legal Thought, Anthropology Today 10(1994), pp.9-12.
[30] Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, p.89.
[31] 如实证主义法学的代表人物奥斯丁将实际存在的由人制定的法作法理学研究的对象，但他同时也将神法或上帝法视为准确意义上的法。参见[英]约翰•奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年第1版，第3页。
[32] [英]马凌诺斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，夏建中译，桂冠图书股份有限公司1994年第1版，第1页。
[33] [英]马凌诺斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，夏建中译，桂冠图书股份有限公司1994年第1版，第7-12页。
[34] [美]霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年第1版，第13页。
[35] 参见[美]霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年第1版，第15页。
[36] [美]霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年第1版，第289页。
[37] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年第1版，第131-132页。
[38] 参见[英] C. W. 沃特森：《多元文化主义》，叶兴艺译，吉林人民出版社2005年1月第1版，第1页。
[39] 参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年第1版，第14-15页。
[40] 关于全球化的争论及代表性观点，参见[英]戴维•赫尔德等：《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》，杨雪冬等译，社会科学文献出版社2001年第1版，第2-20页。
[41] See William Twining, General Jurisprudence, “UCL Laws: Institute of Global law”, http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/twining/, 2005-10-18.
[42] 参见周晓虹：《一般法理学的“乌托邦”——述评〈全球化与法律理论〉》，《法制与社会发展》2005年第6期，第139-147页。
[43] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, pp.85-86.
[44] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, pp.1-4.
[45] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, p.19.
[46] 参见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年第1版，第11页。
[47] 参见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年第1版，第11-12页。
[48] 在社会学领域中，社会分层和社会分工是两个比较重要的概念，本文所使用的“社会分化”，主要包含社会分层和社会分工。
[49] 参见[美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第236页。
[50] 参见[美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第92页。
[51] 参见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年第1版，第20-23页。
[52] 参见[美]克利福德•吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》（增订本），生活•读书•新知三联书店1994年第1版，第73-171页。
[53] 参见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年第1版，第37-39页。
[54] 作为人为建构起来的思想发展过程，这种划分的局限性主要表现在：第一，没有沿循时间这一主线；第二，批判性认识与其他三种认识并不处于同一层面；第三，不同的认识形态可能存在于同一学者的思想中或者同一论著中。
[55] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年第1版，第206页。
[56] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年第1版，第207页。
[57] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年第1版，第209页。
[58] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年第1版，第210页。
[59] [美]罗斯科•庞德：《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年第1版，第75-77页。
[60] See Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: the Legal Systems of Asia and Africa (second edition), Cambridge University Press, 2006, p. 99.
[61] See Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: the Legal Systems of Asia and Africa (second edition), Cambridge University Press, 2006, p. 98.
[62] 朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年第1版，第50页。
[63] [英]马凌诺斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，夏建中译，桂冠图书股份有限公司1994年第1版，第49-50页。
[64] 参见朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年第1版，第54页。
[65] [美]霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年第1版，第30页。
[66] 参见郑林：《法律人类学研究综述》，《前沿》2005年第8期，第140-143页。
[67] 参见[美]克利福德•吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》（增订本），生活•读书•新知三联书店1994年第1版，第73-171页。
[68] 转引自朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年第1版，第56页。
[69] 朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年第1版，第57页。
[70] See Roscoe Pound, Law in Books and Law in Action, American Law Review 44(1910), pp.12-36.
[71] 转引自[爱尔兰]J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年第1版，第299页。
[72] 参见[爱尔兰] J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年第1版，第307-308页。
[73] [德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年第1版，第7页。
[74] 参见[德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年第1版，第11页。
[75] [美]E. 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第96页。
[76] 参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年第1版，第5页。
[77] 参见[美]E. 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第98页。
[78] 参见冯岚：《“活法”理论研究——埃利希法律社会学思想评述》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年第1版，第225-275页。
[79] See Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: the Legal Systems of Asia and Africa (second edition), Cambridge University Press, 2006, p.92.
[80] 转引自[美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第149页。
[81] 参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1版，第132页。
[82] 参见冯岚：《“活法”理论研究——埃利希法律社会学思想评述》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年第1版，第225-275页。
[83] 参见冯岚：《“活法”理论研究——埃利希法律社会学思想评述》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年第1版，第225-275页。
[84] 参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1版，第131页。
[85] [美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第162页。
[86] 参见[美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年第1版，第196-250页。
[87] 参见[美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第159页。
[88] [美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订，第163页。
[89] 参见刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年第1版，第79页。
[90] 参见[英]韦恩•莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年第1版，第479页。
[91] 参见於兴中：《批判法学与后现代法学》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年第1版，第224-237页。
[92] 於兴中：《批判法学与后现代法学》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年第1版，第225页。
[93] 参见孙国华、冯玉军：《后现代法学理论述评》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年第1版，第472-483页。
[94] 参见周世中：《论后现代法学的主体观》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年第1版，第72-81页。
[95] 参见[德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博文译，译林出版社2004年第1版，第20页。
[96] See Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths, 2002, pp.417-438.
[97] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年第1版，第1页。