公法案例评析——南通绿康养猪场诉南通市崇川区政府案

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1994年，张某等三人向崇川区某乡厂南村委会租赁土地（农村集体所有土地），在得到南通市崇川区农业委员会批准后建立厂南养殖场（注：在2000年以前，所有养殖场都只需要得到政府主管部门批文，就可以成立）。

经几年艰苦努力，该场成为南通市农业化龙头企业，带领周边农民走上致富路。之后，南通市崇川区人民政府又8次发文，鼓励支持养殖场扩大生产（特别是1999年至2000年批文中扩大生产可用地多少，建多少平方房屋等都加以注明）。经过十多年的发展，养殖场更名为南通市绿康养殖场，占地八亩，建有猪舍和辅助用房4836.92平方米，其中有2174平方房屋登记在厂南村委会的集体房屋产权证上，饲养种猪及各类商品猪共计4656头。

随城市不断发展，绿康养殖场所属区域被纳入城建规划区。宏丰房地产发展有限公司在2004年竞拍到该地块，开工建设兆丰嘉园住宅小区（属商业开发）。2004年10月，绿康养殖场在南通农场租了新的场地，准备着手搬迁。至2006年9月，由于在拆迁补偿问题上未能达成一致，也没有房屋评估报告，拆迁迟迟没有实施。

2006年9月13日下午，绿康养殖场收到由区“五城同创指挥部”办公室发来的《通知》，声称绿康养殖场在厂南村4组、5组搭建的猪舍未经政府有权部门批准，为违法搭建。限于9月16日18：00前自行拆除，否则后果自负。2006年9月22日上午9时许，在未通知当事人，也没有出具任何文书，甚至连招呼都未打一个的情况下，两辆挖掘机扒开围墙，二三百人涌进猪舍开始赶猪，钢管、木棒狠抽猛打当场就造成部份猪只死亡。加上现场无人管理，造成一片混乱。部分猪只四处逃窜，加上现场临时搭建围栏内无遮阳、饮水设施．由于气温较高、日晒等因素到下午已造成大量猪只死亡。七个小时后，整个养殖场被夷为平地，所有设施、设备、原料、药品等均被毁坏。绿康养殖场负责人在上午10∶45到达现场，向他们提出质疑，索要执法的相关法律文书，他们回答：“没有”，追问这次执法是哪个部门？回答：“区政府”，又问负责人是哪位？回答：“没有负责人”，现场没有任何人进行清点、登记、造册，也无任何公证部门到场。

绿康养殖场在多次要求崇川区政府解决、赴省市信访无果的情况下，欲提起诉讼。

[附则]：本案可能适用的法律、法规、规章、司法解释有：《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》、《中华人民共和国城市规划法》、《城市市容环境卫生管理条例》、《建设部关于印发<城市房屋拆迁工作规程>的通知》（建住房[2005]200号）、《建设部城市房屋拆迁行政裁决工作规程》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》（修订）等，如有必要，可以参考。

这个案子并不是很难，大家可以就此案展开讨论。比如，可以分析下原告可以提出的诉讼请求？有无第三人？法院可能做出的判决等等。

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个人认为在诉讼之前，应当报警。

一、如果“区“五城同创指挥部”办公室”确属区政府成立的单位，则：
1、行政诉讼之路可行；
2、被告为“区“五城同创指挥部”办公室”（若有法人资格）或区政府；
3、起诉理由为“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”（《行政诉讼法》第十一条第一款第八项）
4、管辖法院为该区人民法院
5、可申请法院停止该具体行政行为（拆迁）的执行，理由是该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益
6、可同时提出行政赔偿申请。

二、如果区政府提出证据证明“区“五城同创指挥部”办公室”不存在，则可能行政诉讼之路都无法走通，因为无法证明侵权人是谁，可能还是得通过报警、督促甚至起诉公安局来确定该案性质。

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南通绿康养猪场诉南通市崇川区政府违法通告和强制执行案是行政诉讼案件，本案的诉讼标的为崇川区政府将绿康养殖场猪舍认定为违法建筑，并做出了限期拆除的行政处罚，以及之后的行政强制执行。

本案原告为南通绿康养猪场，被告为南通市崇川区政府。本案中绿康养殖场收到的《通知》是由区“五城同创指挥部”办公室发出的，强制拆迁是“五城同创指挥部”的行为。但五城同创指挥部是非常设性临时机构，非常设机构是起领导和协调作用的各类议事协调机构和为完成某些临时性、阶段性、突击性任务而成立的临时机构，一个行政机构获得行政主体地位的法定程序是必须经过权力机关的批准，获得法律、法规或规章的授权，临时机构的行为由设立该机构的行政机关承担相应的法律责任。本案的五城同创指挥部是为完成五城同创的目的和任务而设立的临时机构，应由崇川区政府承担相应的法律责任。根据《行政诉讼法》第41第1项的规定，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。当事人只要认为具体行政行为侵犯其“合法权益”且与具体行政行为有直接利害关系，都可以享有原告资格。本案中绿康养殖场认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己的合法权利，与具体行政行为有直接利害关系是本案的适格原告。本案的被告是南通市崇川区政府，如前所述五城同创指挥部不是行政主体，根据“谁主体、谁被告”的规则以及《行政诉讼法解释》第20条之规定：行政机关组建并赋与行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的应当以组建该机构的行政机关为被告。五城同创指挥部这个组建的机构不是行政主体，所以不能是本案的被告，由组建该指挥部的崇川区政府作为本案被告。此外，宏丰公司作为本案中存在第三人，《行政诉讼法》第27条规定，“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。” 宏丰公司是学理上的义务关系的第三人，所谓的义务关系第三人是指由于其权利受到了被诉具体行政行为授益处分的积极影响，或者参与了不利益具体行政行为，而未被列为被告或不具备被告资格，参加到行政诉讼中来，提出自己独立诉讼主张的个人、组织。宏丰公司因为是拆迁的实际获益人，且实际上参与了拆迁行为，而且若果崇川区政府所作具体行政行为被法院确认违法时，宏丰公司可能会因此承受某种不利益，即丧失或减少某种实体性权利。所以，应当将宏丰公司列为本案的第三人。

本案的管辖法院，按照《行政诉讼法》第14条第3款之规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：本辖区内重大复杂的案件。”《行政诉讼法解释》第8条第1款之规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的本辖区内重大、复杂案件：（一）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件。”本案案情较为复杂，牵扯范围较广，是基层人民法院不适宜审理的案件，且由崇川区政府作为被告，应由南通市中院作为管辖法院。

本案中，《通知》的法律性质是行政处罚，拆迁行为的法律性质是行政强制执行。《城市规划法》第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”根据该条规定，《规划法》所谓违法建筑，是指未经城市规划部门的批准，而擅自新建、扩建和改建的建筑物。对于违法建筑，有权机关可以限期拆除、没收、限期改正、罚款、责令停止建设等措施，对于已定性为违法的建筑物行政机关可以采取程度不同的相应的处罚。按照《行政处罚法》第8条第7款对于行政处罚种类的规定以及第9条之规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚。”，“法律可以设定各种行政处罚。”拆除违法建筑的行为是行政处罚。本案中。《通知》中“声称绿康养殖场在厂南村4组、5组搭建的猪舍未经政府有权部门批准，为违法搭建。”是对于猪舍为违法建筑的认定，“限于9月16日18：00前自行拆除，否则后果自负。”是《规划法》规定的限期拆除处罚，符合行政处罚的构成要件，是一种行政主体为达到对于违法者予以惩戒的行政行为。拆迁行为的法律性质是行政强制执行，所谓的行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。行政强制执行是以存在行政处分为相对人事先确定的义务为前提的，在本案中，《通知》和拆除是两个独立的行政行为，这一点不容混淆。行政处罚是对不履行义务的当事人科以新的义务,而行政强制执行是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。

本案的诉讼期限，根据《城市规划法》第42条之规定：“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起１５日内，向作出处罚决的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起１５日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起１５日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人和其他组织直接向法院提起诉讼，应当在知道具体行政行为作出之日起三个月内提出。” 前者是于2006年9月13日下午发出的责令绿康猪场限期拆除的行政处罚决定。后者是于是2006年9月22日实施的强制拆除的行政强制执行。但是据《行政诉讼法解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人和其他组织诉权或者诉讼期限的，起诉期限自公民、法人和其他组织知道或者应当知道之日起计算，但自其知道或应当知道具体行政行为内容之日起不得超过两年。”由于五城同创指挥部做出第一个行政行为时并未告知相对人享有诉权及诉讼期限，而其第二个行政行为甚至没有任何书面和口头的通知。根据上述法条规定，只要当事人能够证明自己确不知晓所享有的诉权及诉讼期限，即可最长将诉讼时限推迟至两年后。

原告可以提出如下四个诉讼请求，第一，确认南通市崇川区政府限期拆除的行政处罚决定和强制拆除的行政强制执行违法。第一，确认南通市崇川区政府强制拆除的行政强制执行违法。第三，南通市崇川区政府政府赔偿原告绿康养殖场的直接财产损害。对于第一项诉讼请求，由于猪舍已被拆除，不具有可撤销的内容，所以原告可以提请法院确认崇川区政府的行政处罚和行政强制执行的违法性。对于第二项诉讼请求，按照《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依本法取得国家赔偿。”第4条第4款之规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”，行政处罚和行政强制执行造成了原告猪舍被拆毁、猪大量死亡，被贱卖等直接经济损失，应当由被告对其猪舍、生猪、设施、设备、原料、药品、房屋租金等直接损失予以赔偿。按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条之规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，耶可以单独审理。”本案中，绿康养殖场可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿请求。第四，本案诉讼费用由被告承担。

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对于该案，
有以下几条容易被忽略，
其一，本案存在两个行政行为——行政处罚和行政强制执行，容易忽视了行政强制执行
其二，被《建设部城市房屋拆迁行政裁决工作规程》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》等误导，其实该案中行政机关是用行政处罚的方式，而没有依循拆迁的程序进行。
其三，如果认真读过姜明安的主编的高教版的《行政法与行政诉讼法》著作的话，可能会将《通知》的法律性质定性为行政命令。本人认为这是该书的作者对于台湾地区使用的“行政命令”的错误理解。

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责令拆除不是行政处罚。