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[【民商法学】] 法律方法论--探索法律答案的路径

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发表于 2008-6-18 16:47:17 | 显示全部楼层 |阅读模式
“你们所获得的知识,不仅是一些纯粹有关原则、规则和先例的知识。这些东西数量巨大,种类繁多,即使你们利用现代法学院的全部设备以及你们为了掌握他们而展示出全部勤奋和热情,最终还是会发现只能触及它的一些皮毛。你们学到的更为重要的东西,是以法律方式思考问题的能力--对司法过程借以运行的方法和技术的理解力。事实上,它是一个令人着迷的过程,扑朔迷离,变幻莫测,它的外表千变万化、类别繁多,而且它对胸怀宽广、雄心勃勃的年轻人的心灵、意识和精神的吸引力,也是千差万别。一代又一代新人给他们自己带来新问题,新的问题呼唤着新的规则,需要按过去的规则他他们模式化,但又要适应彼时彼刻的社会需要和正义。你们的任务就是把这些规则表述得条理清晰,我们虽然已经尽力做好,如今也只能卸下这副重担了。只有集历史学家和预言家于一身的人-把这两种品质融为一个完美的整体--才能圆满的完成任务。”
这是美国最高法院大法官本杰明.内森。卡多佐在70多年前多辛辛法学学子讲过的一段经典名言。他惟妙惟肖的道出了法律方法的妙用和内在价值。
法律方法,通俗的说,就是以法律的方式思考问题的能力,它是对司法过程借以运行的方法和技术的理解力。卡多佐说,这是一场游戏,一场智力测验,一个谜,它让我们即困惑又兴奋。这是一项任务,一声召唤,一种使命,它让人振奋,加快步伐。
法律是需要方法论来指导的。法律方法就像国人的“道”,法律规则、原则就像“术”。道归一,术可千万。以道奴术,纲举目张。
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 楼主| 发表于 2008-6-18 17:00:52 | 显示全部楼层
法的方法论主要包括如下内容:
一,法的渊源、分类和结构规则
  司法依据
  法律规范的冲突与适用规则
    同位法,异位法,时间效力与适用规则
二,法律适用之法律解释
  文义、体系、历史、目的、限制与扩张、社会学、同一、比较等诸多方法和相互关系
三,裁判模式,自由裁量与法律漏洞的填补
  裁量模式:形式与实质
  自由裁量
  法律漏洞及填补方法:类推、拟制、目的扩张和限缩
四,法律的裁判个性与风格
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发表于 2008-6-18 23:43:56 | 显示全部楼层
第一,法律方法论和法学方法论的区别?
第二,价值因素在法学方法论中的地位,拉伦茨的《法学方法论》核心观点我认为,就是在强调价值因素在法学推理中的作用。
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 楼主| 发表于 2008-6-19 14:49:45 | 显示全部楼层
形式质和实质在一定意义上可以理解为楼上所言。
形式质一定程度体现了法律的中立性,它具有可预见性,可推理性和精确性。
实质则体现了价值的作用。
不同的法系,不同的国家,不同的历史时期,在这两种之间更多的选择是有差异的。
比如美国,早先是形式,现在是实质的;英国是形式的。
中国在法律体系建设中,应该采用怎么样为主体呢?这是一个蛮有意思的问题。
一方面中国需要法的公正意识培养,另一方面需要人本的正义。
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 楼主| 发表于 2008-6-19 14:54:31 | 显示全部楼层
对于法律学与法学的区别,我们可以这样理解:在国人的法律相关的教育中,有法律学硕士和法学硕士的区别。如果能理解这二者的差异,大概就可以理解了。
当然可以从抽象与具体的层次来理解,法学更抽象些,更多体现法的理论价值层面,而后者弱些。当然了,这不是本质意义上的。而实际生活中,我们往往忽视两者的区别。
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 楼主| 发表于 2008-6-21 11:47:15 | 显示全部楼层
为了说明法律方法及其变动的意义,这里举个法律历史上著名的一个例子“举证倒置”。
20世纪70前后的日本,在经济发达的同时环境的污染等公害事件频繁,受害者惨不忍睹。如日本熊本县出现的水污染症状,“一种不明的原因发生在渔民和儿童身上,出现大脑炎症,全身浮肿,甚至死亡。”为讨还公道,人们拿起了法律武器。
但当时的日本法律,按照传统的民事审批原则,原告必须举证对方的“过失”,且“受害”与“原因”之间的因果关系,而且,要求十分严格,才能得到赔偿。在很多这样的公害诉讼过程中,找到明确的这种因果关系是需要大量的时间和巨大的费用,还需要相关的科学知识。这对于受害者,等于是难以逾越的鸿沟。
对此法官也是一筹莫展,1970年3月23日,日本最高法院,当时的院长石田,打破了僵局。他们提出了,应该让被告(企业)举证自己没有引起这样的过失。这样,不改变法律也可以救济受害者。
这就是著名的“举证倒置”。法律智慧的思维,为人类的民事审判创立了新的纪元。
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