许霆案的定罪问题分析

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文章早就写出来了，但一直放在电脑里，事情都已经烟消云散了，这时候我们冷静下来思考一下这个案子，其中还是有些颇为值得玩味的地方。

一。 案情简介

略

二．民事责任与刑事责任

本案中有人认为许霆的行为是民法上的不当得利行为，而不是刑法所调整的行为，许霆应承担的是民事责任而非刑事责任。这种观点将民事责任和刑事责任放在了非此即彼的关系上，是对责任制度的一种误解。不同部门法的法律责任有其不同的法律功能，所以完全可以并行不悖。“刑事责任是行为人因违反刑事法律构成犯罪,所依法应承担的刑罚后果,是行为人应当向社会承担的责任。其目的是通过惩罚、改造、教育犯罪行为人,使受到破坏的社会关系得到救济。民事责任是民事违法行为人所应承担的法律后果,具有相对性,是一方当事人向另一方当事人承担的责任。其目的一般是通过对加害人进行财产上的惩戒,对已经造成的权利人的权利损害和财产损失进行填补和救济,使之恢复到未受损害时的状态或者是精神得到慰藉。”[②]在司法实践中，很多犯罪行为不仅侵害社会公共利益，同时也会对受害人人身权或者财产权等民事权利构成侵害,产生犯罪行为和侵权行为的竞合,由此产生了刑事责任和民事责任的竞合。[③]
许霆一案中，许霆的行为构成不当得利应承担相应的民事责任是确定无疑的。不当得利(英：Unjust Enrichment;德：Ungerchtfertigte Bereicherung)，指无法律上的原因而受利益，致他人受损害者，应负返还的义务。[④]我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。” 不当得利的构成要件包括三条：第一，一方取得财产利益，是指一方因为一定的法律事实而增加了财产或者利益上的积累，但是，不能用金钱价值衡量的利益，不在此限。[⑤]第二，致他人受损，是指因一定的事实，是他人（利益所有人）的财产总额减少。[⑥]第三，获利必须是不正当的，也就说获利不具有法律上的原因，缺乏受利益的法律上的原因，而非指权利或者财产的取得没有法律上的直接原因。[⑦]第四，受损失与取得利益有因果关系。从这四条不当得利的构成要件来判断，许霆利用ATM的程序错误提款17.5万元的行为，给银行造成了经济上的损失，且许霆的提款与银行的经济损失之间具有直接的因果关系，故认定许霆的行为构成不当得利是没有错误的，只不过许霆第一次取款1000元的行为是善意的不当得利，之后的171次取款行为是恶意的不当得利。但不能因为许霆需要承担民事上的责任，就排除他需要承担的刑事责任，如前所述，二者并非非此即彼的关系。但许霆的行为究竟够不构成刑事犯罪？构成刑法分则具体哪项罪名？应该承担何种刑事责任？这些内容需要我们在下文中做进一步的分析。

三．刑事罪名分析

台湾学者甘添贵教授指出：“目前社会自助付款设备之运用，亦日益普遍，倘有以不正当方法由自动付款设备取得他人之物或得一定之财产上之利益，亦属侵害他人财产法益之安全有加处罚之必要。”“行为人以不正之方法由自动付款设备取得他人之物或利益之行为，其罪质如何？学说或实务，亦见解纷纭，莫衷一是。①有认为应成立盗窃罪者，②有人为应成立诈欺罪者，③亦有认为不应成立犯罪者。”[⑧]对于许霆一案，大陆学者亦是众说纷纭，不构成犯罪，盗窃罪，侵占罪，诈骗罪，纷纷扰扰，你方唱罢我登场，笔者在本部分将对这些观点进行一番粗浅的评说。
（一）侵占罪
许霆的恶意取款行为应分为两个阶段来看，第一次取出的1000元是因为无效民事合同而取得的，其不具有主观的故意，从犯罪的构成要件来判断，并不构成犯罪，只是民法上的不当得利，所以许霆不需要为这1000元承担刑事上的责任。许霆之后先后取款171笔共17.5万元，因许霆在取款之时就明确知晓其行为可以获取取款机中的人民币，故其行为的性质和主观状态均发生了质的改变，但究竟构成何种刑法罪名，需要我们进一步的分析。

刑法第270条规定，\"将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。\"李飞律师主张“我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。”[⑨]但是侵占罪“乃是行为人出于不法的取得意图，而取得自己原持有的他人之物的所有权的财产罪。”，侵占罪与盗窃罪的区别在于，侵占是“无需取走的取得”而盗窃是“经取走之取得” [⑩]很明显，许霆从取款机中提款的行为绝非是无需取走之取得，所以这种不顾侵占罪的本质特征将其内涵予以扩大的观点是不合适的。
侵占罪还有一种特殊情形，即侵占脱离占有物，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。在许霆一案中，本案就有人就认为银行被取的现钞的性质是银行的遗忘物，张明楷教授曾指出：“对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。”[11]似乎，此种观点也符合对遗忘物的这种界定，按照此种的观点“本案银行有意识地将自己持有的财物（现钞）放置在柜员机中，由于柜员机电脑程序出错致使输入1000吐1000元而扣1元遗忘扣999元的行为就是银行柜员机电脑在程序管理上的一时疏忽而代替银行对其放置的财物暂时失去控制，反而被许庭操作控制悄悄取走！这同人脑遗忘东西而被别人悄悄取走一样，符合遗忘物的相关理论。”[12]但实际上，仔细分析，ATM机中的钱和遗失物在本质属性上还是有差别的，银行在ATM机中的钱并不像遗忘物那样脱离了所有权人的控制范围，仍在银行的控制之中，银行有监视器等设备以及存款密码等确保金钱的安全，仍在银行拥有支配力的场域之内。
（二）诈骗罪
诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。有人认为，人们常常通过自动取款机办理业务，这一过程与通过营业厅的工作人员办理业务并无本质区别。这就如同我们网上购物所缔结的合同，与其他以书面、口头方式订立的合同没有实质区别一样。因为自动取款机是银行通过相关计算机程序，预先设定了与办理业务相关代码和指令，可以替代工作人员完成相关交易过程。[13]诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。[14]诈骗罪要求受害者要基于错误认识作出处分财产的决定，因此受害者要有足够的心智和辨识能力作出陷于错误认识当中才能构成诈骗罪，因此本案认定诈骗罪的关键是判断银行一方有无因产生错误认识并因错误认识作出财产处分，实际上本案从事取款操作的是ATM连接的计算机终端，该计算机终端是凭借预设的程序进行操作的，没有作出独立判断的主观能力，只能严格的按照操作程序进行，在程序出错的情况下，是无法自主作出判断的。计算机是人工智能设备，但毕竟不能等同于人脑，只能是模拟人脑进行运算，但银行工作人员“除了完成正常的银行业务工作外，还因为拥有人类所特有的思考能力与感情，因此对持卡人的真实身份、面部表情、肢体动作、情绪态度等都会有作出不同的反映。”[15]所以本案定性为诈骗罪是不恰当的。司法实践中，将类似的，行为人从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者处用欺骗的手段取得财产的，定性为盗窃罪而不是诈骗罪，可以从一定程度上佐证笔者的此种观点。诈骗罪与盗窃罪关键性区别在于受骗人是否基于认识错误处分财产。违反被害人意志取得财产的犯罪定性为盗窃罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪定性为诈骗罪。
（三）盗窃罪
在现行的立法框架内，笔者认为，许霆的行为应定性为盗窃行为。以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，即构成盗窃罪。盗窃罪的核心构成要件由主观上的非法占有和客观上的秘密窃取两方面因素组成。
首先分析客观上的秘密窃取。林山田先生指出：“窃取是指行为人违背他人意思，或者至少未获得他人同意，而以和平非暴力的手段，取走其持有物，破坏他人对其持有物的持有支配关系。”[16]所谓的窃取并不完全等同于我们日常意义理解的以隐秘的方式进行，只要是违背持有人的意志，通过非暴力的手段取走即可构成，“并不以系趁人不知不觉，且以秘密或隐秘的方法为必要。”[17]本案中，钱原本在银行的取款机中，属于银行持有，但许霆将其取出后，便转为由许霆持有，破坏了原有的持有关系，建立了新的持有关系，且许霆在此过程中采用的是和平的非暴力的方式，所以许霆的行为构成窃取。但有人对此质疑为，许霆的行为未违反财物人意志且并不是秘密进行的。“因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的，并且许霆是按步骤正常操作的，该技术故障不是许霆造成的（这是本案不属于诈骗罪的主要原因），可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的，许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志，”[18]说许霆的行为未违反财物人意志是将ATM机人格化，但ATM只是人工智能设备，不能等同于银行的柜台服务人员，所以ATM出错支付不属于许霆应得的财产是不符合银行的意志的。至于秘密窃取的质疑，是对窃取定性的偏狭理解，“窃取行为虽然通常是具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但是，如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。”[19]对于许霆主观上的非法占有，理论上和实务上争论较小，从许霆当时的行为以及他时候携款潜逃的行为来判断，他是具有意图使自己长期的取得财产并排除他人取得该部分财产的主观意图的。
从先行刑法的规定来判断，认为许霆的行为构成盗窃罪是正确的，但是为什么会在该问题上掀起如此轩然大波呢？问题出在对许霆的量刑上，如果按照盗窃金融机构来定罪量刑的话，许霆的确是可以判处无期徒刑的。按照刑法264条之规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；　
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”由此可见，一审法院做出的判决从严格依据法条规定的角度来判断并无不妥。问题出在立法对于该条规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”没有给法官一个较大的自由裁量的空间，许霆的行为与进入严密监控银行内部窃取财物的行为从恶性上判断显然具有重大差别，如果按照现有法律给许霆定罪量刑自然会引发民众以及法学界的诸多质疑。
（四）计算机诈骗罪
上文是对中国先行刑法法律规定内展开的讨论，国外以及我国台湾地区对于此问题在立法上独立设置了新的罪名予以规制，值得我国刑法在立法上借鉴。传统的诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而交付（处分）财物为成立条件的，而机器不是自然人，不可能因诈骗行为陷于错误，所以以机器为对象的普通诈骗罪不能成立。以盗窃罪界定此种行为的性质虽然能成立，但实际上也与传统的盗窃罪有所差异，因为许霆这样的行为含有通过指令隐瞒机器骗取财物的含义在里面，“计算机系统是由人设计的，它代表人处理事务行为人向计算机输入虚假的信息或不正当的指令这可以说是一种欺诈行为只不过欺诈的对象是被智能化了的作为人的代表或化身的计算机，计算机的误认并错误地处分财产这也相当于计算机系统的设计者或主人陷于错误而交付了财产。”[20]也有人从ATM机的属人性角度予以分析，认为“ATM机虽然缺乏人的灵活性，但是其对信用卡的识别与人的识别在很大程度上是一致的，ATM机就是人的意思的延伸，是银行工作人员的代理者，其本身完全具备了对信用卡合法与否的判断与识别功能，并能对持卡人的操作作出不同的意思表示。因此，ATM机也可以视为诈骗的对象。”[21]
针对这种问题，德国、意大利、日本等国在刑法中增设了“使用计算机诈骗罪”的罪名，将其视为诈骗罪的一种特殊类型。如在德国刑法第263条规定：“行为人以使自己或者第三者获得违法的财产利益的意图，通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或者不充分的数据、通过无权地使用数据或者其他通过无权地作用于操作过程而影响数据处理过程的结果从而损害他人的财产的”构成计算机诈骗罪。意大利刑法第640条规定:“以任何方式改变自动信息系统的功能或者以任何方式非法干预包含在信息或通讯系统中的或者与上述系统有关的数据、信息或程序为自己或其他人获取不正当利益并使他人遭受损害的”构成信息欺诈罪。我国有必要在立法上借鉴西方国家的先进国家的立法经验，增设单独的使用计算机诈骗罪，这样对于许霆之类的行为就易于解决了。