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前几天发的都是形而上的论文，关于法律具体制度我的水平差强人意，写的文章勉强可以看看，以后我分期发几篇具体部门法制度的文章。
意大利刑法学家菲利曾说过，每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然以及社会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展相适应。[①]人类社会步入信息化时代后，必然出现与这个时代的社会条件相应的犯罪类型和犯罪矫正手段。随着网络游戏产业的迅猛发展，国内外关于网络虚拟财产的案例层出不穷，如何有效的应对这种新兴的犯罪形式，是需要从刑法理论上和实践中进一步探讨的，本文以一个具体的案例为切入点，对虚拟财产盗窃的刑法定性问题展开分析。
一．案例的引入
2004年8月至10月期间，被告人颜亿凡在广州网易互动娱乐有限公司（以下简称网易公司）组织的 \"大话西游Ⅱ\" 网络游戏两周年庆典活动上，利用其担任工作人员的便利，盗取被害人梁晨鹏、程烨、金德根等参加庆典活动的游戏玩家的个人资料，伪造被害人的身份证和截取被害人的网易通行证号，然后以被害人网络游戏帐号的安全码被盗或丢失为由，骗取网易公司向其发出新的安全码，之后再用该安全码登陆\"大话西游Ⅱ\"网络游戏，先后盗得被害人梁晨鹏、程烨、金德根三人的游戏装备一批，其中包括被害人梁晨鹏的六级男衣避水甲、八级男帽子乾坤帽、十级项链万里卷云各一件；程烨的五级男帽烈火冠、万里卷云、妖气斗篷、混元盘金锁（3级）、五级男衣吸血披风、斩妖剑（3级）、步定乾坤履（3级）、1转猴精、1转冰雪魔各一件；金德根的两转137级剑精灵一件。后又转卖给王学兵、张晓峰等人，非法获利人民币3750元。经网易公司估算，被盗装备价值虚拟货币69070万大话币，折合人民币4605元。2005年1月9日，被告人颜亿凡被公安民警抓获归案。
被告人颜亿凡辩护称，网络游戏装备不具有现实财产属性，它的所有权归属、价值均无法确定，不是法律所确认和保护的财产，而广州网易互动娱乐有限公司出具的估价说明不具有合法性和真实性，公诉机关无法提供合法有效的估价鉴定，追究被告人颜亿凡盗窃罪是随意扩大刑法的适用范围，违背了罪刑法定原则。故应宣告被告人颜亿凡无罪。
二审法院经审理认为：虚拟财产和现实生活中的货币是紧密相联的，具备了商品的一般属性，既有价值又有使用价值，理应得到与现实生活中的财产同等的保护，属于刑法的调整范围。虚拟财产也属于私人财产，能为人们控制和占有。上诉人颜亿凡盗取游戏者游戏装备的行为并非简单的违反游戏规则，而是侵犯了公民个人财产的所有权，应构成盗窃罪。
司法实践中，法院对于偷盗网络装备行为采取了不同的处理方式，浙江金华市婺城区法院审判的一宗被告人以病毒入侵方式盗取被害人游戏装备案，以破坏计算机信息系统罪定罪；深圳市南山区人民法院对曾智峰盗窃QQ号出售牟利6万多元一案，以破坏通讯自由罪定罪量刑。还有人认为，网络装备等虚拟财产具体表现为一定的网络设置和电磁记录，并非法律意义上的财产，故而按照罪刑法定的原则，这类行为应以无罪处理。本案法院没有采用上述三种观点，认为盗取游戏者游戏装备的行为并非简单的违反游戏规则，而是侵犯了公民个人财产的所有权，应构成盗窃罪。笔者同意此种观点，认为虚拟财产也是刑法所保护的法律意义上的财产，盗取游戏装备的行为应构成盗窃罪。网络的发展对于刑法的理论和实践来讲，都构成了重大的挑战。由于对于网络犯罪的定性不清和立法的滞后，司法实践中出现了一些混乱状况也是在所难免，从前面引述到的颜亿凡一案可见一斑。其一，盗窃虚拟财产罪和破坏计算机信息系统罪从犯罪动机目的、侵犯的客体、行为方式后果等方面还是存有较大不同的，故而本类行为不能定性为破坏计算机信息系统罪。其二，依照罪刑法定原则，讲虚拟财产排除出刑法保护的财产范围之外，是僵化理解刑法中“财产”一词和狭隘理解罪刑法定的观点。
二．盗窃网络游戏中虚拟财产之行为定性
林山田先生指出：“盗窃罪乃是行为人出于取得意图，以和平的非暴力手段，破坏他人对于物的持有支配关系，以取得他人动产而建立自己与物的新持有支配关系所形成的财产罪。”[②]张明楷教授认为：“盗窃罪，是指以不法所有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。”[③]盗窃罪的犯罪对象是公私财物，但网络装备等虚拟财产具体表现为一定的网络设置和电磁记录，不同于传统的有体财产，也不同于电流，暖气等无形财产。什么是电磁记录呢？日本1987年刑法第7条第二款规定“本法所称电磁纪录者，谓依电子方式、磁气方式或其他无法以人之知觉加以认识之方式所制作之纪录，而供电子计算机处理资料之用者。”由此可见电磁记录是一种依无法以人之知觉直接认识的方式所制成的纪录，用以供电脑处理之用。这样看来虚拟财产既然作为一种电磁记录，与有体财产和传统意义上的物体财产的确存在这很大的差异。那么这是不是意味着虚拟财产不是刑法意义上的财产，对于虚拟财产的窃取不构成盗窃罪呢？这就需要进一步分析虚拟财产是否具有财产属性。
（一）虚拟财产的财产属性分析
盗窃罪的犯罪对象是公私财物，笔者认为虚拟财产符合公私财物的基本属性，属于刑法意义上的盗窃罪的犯罪对象。
第一，具有经济价值。中国刑法理论界对盗窃罪犯罪对象是否应当具有经济价值存在三种观点：第一种是经济价值不要说，认为作为盗窃罪犯罪对象的财物可以不具有经济上的价值，只要具有管理可能性就可以成为盗窃罪的犯罪对象。第二种是经济价值必要说，认为作为盗窃罪对象的财物必须具有经济价值，并可以成为交易的标的。第三种是主观价值说，认为只要财物所有人或占有人主观上认为该物具有价值效用，不论该物可否成为交易标的，都可认为该财物能成为盗窃罪的犯罪对象。[④]笔者认为经济价值不要说和主观价值说都不足取，应采用经济价值必要说作为判断盗窃对象的标准，也就是说，只有“显然具有客观的、一般的，并为法的构成员之全体国家意思所能了解，所能肯定的价值时，始足为法律上之物。”[⑤]虚拟财产是否具有经济价值呢？笔者认为是具有的，网络游戏的装备等虚拟财产都以电磁纪录的形式储存在游戏服务器中，而网络游戏账号的所有人对于角色及宝物之电磁纪录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，线上角色及宝物虽为虚拟，然于现实中玩家可透过网络拍卖或交换以真实的货币作为对价以交易游戏中的虚拟的物品，虚拟财产可以通过劳动的方式获得，也可以通过交易的方式取得，故而虚拟财产也是具有一定之财产价值的，与现实中财物在本质属性上是相同的。有观点认为虚拟财产的价值是特定群众中主观上认为具有之财产价值，只对于持有人而言具有主观价值，不具有客观价值，笔者认为此种观点是不成立的。财产价值是主观价值还是客观价值，不取决于人数的多寡，而取决于财产是否凝结了劳动，能否在市场上进行交易。而且随着网络的进一步普及，虚拟物品的虚拟价值被进一步地“实体化”[⑥]，所谓的主观价值已有客观化的趋势。总之，虚拟财产“具有客观性、排他性、稀缺性、价值性以及可让渡性。在并且虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易，它不仅在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交刑法规制易的一种现实化的商品，其财产价值具有社会真实性”[⑦]，符合符合财产的本质特征。
第二，具有可支配性。盗窃罪的行为特征在于通过排除他人对财物的支配关系，而建立自己对财物的非法支配关系，[⑧]这意味着非人力支配之物不能成为盗窃罪的犯罪对象。游戏装备等虚拟财产的持有人通过游戏帐号和密码的形式，对虚拟财产进行管理，支配网络游戏装备，完成虚拟财产的占有，使用和处分。
至于有观点认为如果将虚拟财产解释为刑法规定的财产的话，是对财产概念的扩大解释，与刑法的基本原则罪刑法定原则相冲突。笔者认为此种观点是对于罪刑法定原则的狭隘理解，这种“严格的按照成文法的要求行事，可能丧失司法活动的特质，超过成文法局限性的司法，则可能违背罪刑法定原则。”[⑨]司法的特性决定了需要适应时代变迁的需要，对刑法做出解释，但这种解释也不是没有限度的，正义是司法解释的实质限度，可能文义是司法解释的形式限度，所谓的“可能文义的具体界限不是一个绝对确定的点，而是一个模糊的边缘地带，是一个语义区，其具体内容仍然取决于使用语言的语境以及社会生活的情况，而且还会随着生活的变化而改变。”[⑩]故而对虚拟财产积极解释为财产是符合正义的需求，事理和事物的本质和通常的语言习惯的。刑法所使用的概念的内涵也不是恒久不变的，需要根据社会的变迁做出相应的调整和变动。台湾学者甘添贵就认为：“财产权除物权、债权外，亦包含知识产权等无体财产权。由于财产权之概念，随着时空变迁，其内涵亦发生变化，例如，从有体财产权扩张到承认无体财产权即属适例，因此，目前尚未被承认为财产权者，例如，虚拟世界中的财产，日后或有可能纳入财产权的范畴。”[11]
（二）盗窃虚拟财产行为的客观方面
“窃取是指行为人违背他人意思，或者至少未获得他人同意，而以和平非暴力的手段，取走其持有物，破坏他人对其持有物的持有支配关系。”[12]简单的讲，就是和平地破坏一种持有关系，并建立自己之持有。盗窃虚拟财产行为，是行为人在相对人不知情的情况下，获取网络游戏的账号密码（有人为盗号、自动木马盗号、通过远程控制盗号和通过系统漏洞盗号等盗号方式），之后登陆账号改变密码或网络游戏相关内容，通过技术手段取得对该账户上财物的控制支配。将该行为全过程进行分解，包括的行为阶段有：取得他人帐号密码之行为，输入他人帐号密码并登入游戏公司服务器的行为以及将他人之虚拟财物移转给自己或第三人之行为。从盗窃网络装备等虚拟财产的行为方式来看，一是要秘密窃取，通过以避开他人知道的方法获取虚拟财产的账号密码，进而取得虚拟财产；二是该行为要改变虚拟财产的持有状态，取得对于虚拟财产的控制权。此种行为特点是和盗窃罪的行为方式一致的，但此处存在这么一个问题：即电磁记录有可被复制的性质，而其他的财产是不具有此性质的。比如一个戒指行为，人只有由破坏他人对于该戒指的持有，才可以建立自己对于该的戒指新的持有。而游戏装备等本质上是电磁记录的虚拟财产则可以通过复制的方式，既不破坏原有的持有，又能建立新的持有。这是有虚拟财产的特殊属性决定的，所谓的虚拟财产只不过是储存在游戏服务器上的电磁记录而已，但笔者认为这并不妨碍对虚拟财产的窃取行为构成盗窃罪，因为窃取网络游戏装备的行为侵犯了持有人对其虚拟财产的独占使用权，也是对其财产权的一种侵犯。随着时代的发展，财产的概念也在不断演进，司法观念也应逐步走出传统的有体财产的理解，将虚拟财产，技术秘密等无形财产纳入到刑法的保护范围之内。
刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”数额是盗窃罪定罪量刑的关键情节。如何对网络装备等虚拟财产的价格进行评定，决定着判断一行为是否构成盗窃，构成盗窃应如何定罪处罚的问题，但由于虚拟财产是新鲜事物，司法实践中没有具体的评定标准。虚拟财产的价值确定有相当难度,因为虚拟与现实财产之间的联系是不断变化的,不同游戏中的虚拟财产的价值,跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本密切。[13]应采取个案判定的方法，具体的判断虚拟财产的价值，具体判断办法韩国的做法比较成熟可作为参考，首先要求游戏网络的管理者即游戏服务器管理营运商和游戏程序设计方，必须在物价评估部门配合下，共同从游戏者中选取足够多个中等水平的游戏者，让他们各自游戏并计算出取得游戏装备所消耗的时间数据，计算出平均时间值，在该游戏网站专门公布并报物价部门备案。用司法解释的形式确认该时间为取得该游戏装备的必要劳动时间，再根据该时间用最低上网费和游戏费的单价计算出必须支付的费用，将该费用认定为该游戏装备的价值。[14]
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发表于 2008-6-10 02:20:29