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这是我为纪念伯尔曼先生而写的一篇旧文
“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[①]伯尔曼的这句名言不知被多少人引用，转引甚至再转引过，也不知道有多少人是脱离了《法律与宗教》的语境，将伯尔曼的话作为时髦的标签来使用的，也不知道有多少人注意到了这句话下面的一句“它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”[②]但我们常常沉浸在所谓完美的具有工具理性的法律条文中不能自拔，我们常常醉心于逻辑的推导，我们自觉或不自觉地将整个社会的重量压倒了法律身上，我们有意或无意地将法律视为一个自恰的体系，隔断了法律和道德、宗教的联系，陷入了法律万能主义的泥潭。
一.从实证法到永恒法
我们不得不思考，我们信仰的究竟是什么，是法律本身，还是法律背后的东西？为什么我们会以法律为信，？换句话说，我们守法的动机何在？
谢晖教授将人类的法律信仰分为三个时期：图腾-习惯法信仰时代；神灵-宗教法信仰时代；真理-国家（世俗）法信仰时代。在法律信仰的第三个阶段，“法律不是在某种图腾或神灵之下的从属规则,而是一种独立的信仰对象，即法律既是信仰的神祉，也是信仰的规则。” [③]也有学者认为，法律信仰“是两个方面的有机统一：一方面是指主体以坚定的信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动。”[④]在这个去魅化的时代，似乎人们信仰的是根据人类理性设计出来的法律本身，但人的理性毕竟是有限的，不可能设计一个逻辑上完全周延完美的法律制度，而且这种脱离了价值评价，通过纯粹的利益博弈来配置资源的法律制度，由于没有内化为人们自觉的守法动机，只能通过主权者的命令、法的强制性和制裁力来施行。但如康德所说“一切立法……都涉及两个因素：第一是法则，它表示该行为出于客观上的必然性，是应该发生的，因而把这种行为变成义务；第二是动机，它把意志对上述行为作出决定的原则，以及内心对上述法则的表述，主观地联系起来，因此，这个法则使得义务成为该行为的动机。”[⑤]这种靠强制力而不是公民自觉遵守的法律所能达到的社会效果是不理想的，因为法律必然会损害一部分人的利益，这部分人自然不会自觉自愿的守法，他们会突破法律的框架寻求资源。伯尔曼针对这一现象评价道：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统有植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。”[⑥]
如此看来，仅靠理性是不能解决问题的，我们需要一些形而上的东西。康德认为形而上学是人类理性的自然倾向，“世界上无论什么时候都需要形而上学，不仅如此，每个人尤其是每个善于思考的人都需要形而上学”。[⑦]亚里士多德对于法治的界定是：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[⑧]什么是良法呢？仅仅把法律看作利益分配的机制的法律工具主义观念显然不能被认为是良法，是不具有正当性的。，所以要使法律具有正当性，它必须具有一定形而上的因素，正如吴经熊先生所说：“逻辑的方法与形式满足了每个人内心对明确和稳定的期盼，可是‘明确’，一般而言，只是幻想，而‘稳定’更不是人类的命运。在逻辑的形式背后，隐藏着一个判断，是有关于在彼此竞争的法律论证之间对其相对价值与意义的判断。或许这个判断通常并没有明白陈述出来，甚至不为人意识到，但它却是这整个过程的真正根源与中枢。”[⑨]
但这种先验性的东西到底是什么？现在的法律学家往往从自然法中寻找依据，他们的自然法代表了公平、正义和人类的美好图景，但人的理性真能够窥探到正义和公平的涵义吗？人的理性真能够设计出完美的法律制度吗？我们很难判断什么是真正的正义，博登海默说：“正义具有一张普洛透斯的脸,变幻无常,随时可呈现不同的形状,并且具有极不相同的面貌。”[⑩]，而且正义的标准也是在不断变化的，所谓的正义只能是法学家眼中的正义，正如拉德布鲁赫所言：“关于‘自然的’，也就是说正当法的普适性问题，它的每一个答案都只对特定的社会状态，只对特定的时代和特定的民族才能有效适用。只有正当法或者说正义法的范畴是普遍适用的，但也决不是它的任何一种运用都是放之四海而皆准的。如果人们要把只能由范畴的形式统一性所代表的‘正当法’仍然保留自然法的名义，那么就必须把它作为‘内容不断变化的自然法’”[11]所以，伯尔曼对此评价道：“并非像罗尔斯所想的那样求诸理性，而且也求诸世界上所有的伟大宗和许多人本主义者共同信奉的精神价值。”[12]
这时我们就只能从上帝处寻找先验性，作为价值判断的标准了，吴经熊先生有个形象的比喻，他认为永恒法、自然法和实证法“构成了一个连贯性的连续体。这个连续体比如一棵树，永恒法是埋在地下的树根，自然法是主干，而实证法的各种不同制度则是枝叶。”[13]自然法在这里成了沟通永恒的神的的规则和实证法之间的桥梁，“人类理性对于永恒法的参与，仅能理解某些普遍原则的知识，并不能理解每个案件判决之知识，因为我们可以稳当地的推测，每个案件之判决的知识，只有全知全能的上帝，才能完全理解。”[14]西方人对于全知全能的上帝是不加怀疑的接受，[15]并作为自己行为的向导，他们对上帝充满了依赖感和归属感，并保持了神圣的畏惧心，因此，他们会自发地遵守源于上帝的神圣化了的实证法，不是畏惧法律本身的惩戒性，而是因为信奉上帝。这种实证法才能唤起我们对于终极目标的归属和神圣事物的认识，激发我们乐意为之献身的信仰与激情。
只有至此，我们才算真正理解了伯尔曼讲的“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”
二.法律信仰的中国语境思考
伯尔曼提出“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”，目的是要解决西方社会整体性危机，他的论证方法是从人类学、历史学和哲学的角度阐释宗教和法律之间紧密相连又具有一定紧张关系的状况，他的解决途径或者说是理想图景是超越了法律、超越了宗教的全新世界性的宗教法律融合体的复生。
但把问题拉到中国语境下来，这个问题就需要我们审慎的斟酌一下了。伯尔曼在历史学和哲学角度论述政治宗教和法律关系时，采用的是西方的视角，使用的是西方的宗教和法律材料，“摩西十戒”以及伊斯兰教的《古兰经》是他理论重要支撑点，通过这种论证方式得出的结论能适用中国这么一个有着礼在法上、世俗化传统的国家能够适用吗？伯尔曼构想的美好世界性的图景能在中国实现吗？这不仅是我一个人的疑问，伯尔曼教授在1999年接受香港《二十一世纪》采访时[16]，在接受刘澎研究员的拜访时[17]，在2006年5月北京普世社会科学研究所主办的“与大师对话”——伯尔曼法学思想座谈会[18]上都被问道了相似的问题。伯尔曼教授对中国的宗教和法律问题问题也做了一定的研究，他认为“中国引入了市场经济要素，加强了与其他国家的经济联系，因此也参与了世界经济法的发展。”，他经常引用提单、信用证、国际体育仲裁作为例证，但是技术性很强的、具有普适性的法律制度作为论述法律走向世界化的证据的证据力有些不足，而且他采用论证思路是建立在经验观察的基础之上的，然而休谟一针见血的指出：归纳逻辑永远不能转化为演绎逻辑。伯尔曼的这种论证思路是没有办法推导出世界法建立的必然性的。如果法律有技术性的一面，具有很强的普适性的话，宗教的普适性就值得系统的论证了，起码，在我狭隘的视野里，各个大宗教虽然总体上都是倡导人向善的，但是它们彼此之间的差异还是很大的，宗教间的冲突是广泛存在的。在考虑到中国这个并没有严格西方意义上的宗教，宗教世界化、统一化问题就变得更为复杂了。伯尔曼也早已意识到了这一点，“古代中国也是如此，只是换了一种方式。那里，法律被看作是必要的邪恶，不过，它又辨证地与儒教的礼仪、修养及新儒家的祖先崇拜和皇帝崇拜有密切联系。……在所有已知的文化当中，都存在着法律价值和宗教价值的相互作用。”[19]但是可能由于文化的差异，感觉伯尔曼教授对中国文化存在一种误读，中国宗教，不论从广义上理解的，还是从狭义上理解，都和西方的宗教存在较大的差别，中西宗教的功能是不等价的。
从历史角度考量这种东西方的差异，我们可以从德国哲学家雅斯贝尔斯那里找到些思路，他认为在公元前500年前后，人类历史存在一个“轴心期突破”，在这个历史时期，各国的哲学家突破了神话时代，开始用逻各斯来代替神话，“借助经验和理性，大胆的去探索世界上帝、人类的奥秘”，[20]正是这些轴心时代的思想突破奠定了人类精神统一的基础。从轴心时代之后，东西方哲学走上了不同的道路，西方哲学建立起了二元论的世界观，走向了“外向超越”之路，而中国哲学建立起了物我合一的一元和谐世界观，走向了“内在超越”之路，与西方哲学不同，中国更强调自我修心，克己复礼，朱熹说的“吾心之良知，即所谓天理也。”就是这个道理。如果将宗教的涵义放到最宽，将儒家也视为一种宗教的话，中国的宗教问题则更为复杂，因为中国的王权具有图腾化的色彩，也就是说，中国一直以来是个政教合一的国家，凯撒和上帝之间并不存在管辖领域的界限，人的灵魂和肉体统归王权管辖。法律和儒教在功能上其实是统一的，都是为王权服务，作为王权的工具而存在的。何光沪先生分析道：“它作为统治工具，对世俗政权更加屈从，儒生在实质上的依附地位更加明显 。在这种情况下，它的天道伦常观念之绝对性、超越性或终极性遂在理论上遭到削弱。”[21]梁治平先生对此也有深刻见解，“我们的历史上不曾有过基督教意义上的宗教和那样的宗教组织，因此也不存在灵界与俗界的对立。充作“教”的儒家学说只是伦常日用，并无神秘色彩，它自始便是世俗的。”[22]所以无论是佛教、道教还是儒教，都充满了世俗性，都不能像西方宗教那样提供一个超验价值，法律的正当性来源于王权而不是宗教。
当然，中国也还是具有狭窄意义上的宗教的，但是它们和西方的宗教存在较大差别，呈现如下特点，第一，组织化程度不高，“佛教和道教有教团组织，但没有教会。教团是出家人的结构松散的共同体。至于普通信徒则没有系统的组织。”[①]而基督教则具有完整系统的教会和控制自上而下严格的教阶制度，所有的信徒都依附于教会，由教会组织和主持其宗教生活。第二，中国人宗教观念淡漠，宗教信众规模小，而且中国信众很多是抱着功利和世俗的态度信仰宗教的。第三，实质意义上的宗教战争和宗教迫害并不存在。第四，在王权的重压之下，中国的宗教失去了独立生存空间，它们或者隐居深山，追求个体宗教体验，不问世事；或者成为王公贵族的“金丝雀”，被关在了皇权的笼子里。
《法律与宗教》的译者梁治平先生对以上这些问题心知肚明，所以他在代译序中说“‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设。’这个判断即使不合于中国古时的情形，却至少是可以针对今日的。我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础，同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常常与我们“固有的”文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情？我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯尊行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗？这也是一种死亡的征兆，其真实性与严重性绝不在后者之下。”[23]
面对这种危机，我们究竟应该何去何从？
梁治平先生要求我们“必须自觉地面对死亡，运用我们的全部力量与勇气去获取再生”，我们需要重新创造一种新的宗教、新的法律，实现脱胎换骨，凤凰涅磐，将“死亡转变为新的开端，一个时代转变为另一个时代”。[24]这种设想是充满了理想化色彩的，也是鼓舞人心的，但是总感觉有些遥不可及。所以，有学者提出的解决途径是挖掘并中国传统文化的宗教因素，比如新儒家通过复兴儒学的途径来解决中国危机，他们“一方面张扬了儒学的宗教成分或儒教，另一方面又吸收了大量西方的、现代的哲学伦理和社会政治思想，以进行理论上的改造。”[25]有如还有学者通过挖掘道家的“天道”思想来作为先在约束，认为天道是一种超验的正义观，可以为政治提供合法性，天道高于实证法。[26]当然，还有走西方路径的，许多自由主义者皈依了基督教，他们试图通过在中国扩大基督教的影响，建立先验的约束基础，用全知全能上帝的来拯救世俗的法律和整个中国社会。中国应该何去何从我们拭目以待。
最后，以宗教社会学家G.Simmel 的一句话作为本文的结尾吧，“要求弥补零散的此在，要求调和人自身中以及人与人之间的矛盾，要求替我们周围一切飘忽不定之物找到可靠的基点，到严酷的生命之中和之后寻求正义，到生命纷杂的多元性之中和之外寻求整合性，对我们恭顺以及幸福冲动的绝对对象的需求，等等，所有这一切都孕育了超验观念。” |
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发表于 2008-6-7 13:16:08
发表于 2008-6-8 20:35:11
