地方政府的规范性文件与上位法抵触吗？

bluefan

http://www.sh-paiqian.com/html/regulation/weal/weal_09.htm 《上海市企业工资支付办法》第九条第一款第（三）项规定“用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。”

其上位法《劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”

刚才和律师讨论了一下这个问题，现实生活中仲裁委和法院都是按照这个70%的标准操作的，但作为劳动者认为这个规定与劳动法抵触。劳动法作为部门法的基本法在这个问题上无具体的对应性规定。

不知道大家是怎么理解上海市的这个规范性文件中的这个70%的规定与上位法的关系的？

请用专业的规范分析和法理论述来参与这个现实生活中存在的问题，贡献你的智慧。

核心问题：“70%”合法与否，与上位法抵触吗？

chuxj123

我觉得可以理解为《劳动法》第51条在这个方面故意留的一个口子。“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”并没有说是“支付全额工资”不排除按照“法律法规”的规定支付一定比例的工资的情况。
不过个人认为即使是有关“法律法规”可以规定支付一定比例工资的情况，也不应该是由“沪劳保综发（2003）2号”这样一个普通规范性文件来规定，至少要达到《立法法》规定的“行政法规、地方性法规、地方政府规章”等层面，否则无法理解“依法”支付工资的含义。
综上所述“70%”这个数字与上位法并无冲突，只是规定“70%”的文件本身与上位法的规定不符合。当然，假设上海市出台了有关方面的地方性法规或者地方政府规章，并规定了“假期可以支付一定比例的工资，具体比例由劳动行政部门确定”的授权性规定的话，则本规定完全符合上位法的规定。
当然，从纯粹的民权思想来看，这种理解肯定不合适，但中国毕竟是国家（相当大程度上是政府）主导下的“法治”，所以有时不得不这样理解。

llwang1115

我的观点：抵触倒还谈不上，主要是该规范性文件制定的是否合理。

《劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”

由于劳动法规定的非常笼统，51条只有说依法支付工资，但是对于支付标准并没有明确的规定，相当于没有标准。

原劳动部94年制定了《工资支付暂行规定》，95制定了《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》,里面详细规定了“依法参加社会活动期间”的工资，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资；
对于依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。而按“劳动合同规定的标准”系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。

《上海市企业工资支付办法》第九条规定“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：
（三）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数同意按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。”

对于这个70%，我认为是符合原劳动部的本意。如果依法参加社会活动期间”的工资和和“婚丧假”期间的工资是相同的，都应当按照100%的标准支付的话，则《工资支付暂行规定》中没有必要将两者单独各列一条，且条文中对于支付标准的表述也不同。

事实上，在实践操作中，很大一部分都是以劳动部或者各地劳动局的文件为准的，如果“依法”一定要依据狭义的法律、行政法规的话，那我想很多问题都是无法可依的，因为根本没有法律规定。

如果楼主认为该规范性文件制定的不合理，能否得到救济。

那只能非常遗憾的说，即便提起行政诉讼，法院也不会对规范性文件制定的是否合理进行审查，即便非常不合理，甚至是维护部门利益的，只要没有被废止，就只能执行。