《律师办理刑事案件规范》能作为行政处罚的依据吗？

fufa3310

先看一个案例：
律师借手机给疑犯被　停止执业三个月起诉司法局
广州某律师和同事在看守所会见在押嫌疑犯时，将自己手机借给犯罪嫌疑人使用。司法局据此对该律师做出停止执业三个月的行政处罚。该律师认为自己遭受停牌处罚不符合有关规定，遂将广州市司法局告上了法庭。在一审败诉后，该律师又上诉至广州市中级人民法院。案件是怎样发生的？律师在会见在押嫌疑犯的时候是否禁止借用通讯工具给嫌疑犯？如果借用通讯工具没有达到通讯的目的，律师是否能够免责？
起因：律师借手机给疑犯
2006年6月14日，王律师和同事张某到一看守所会见在押犯罪嫌疑人吴某。吴某是因为涉嫌贩毒被捕，移送检察院起诉时，检察院认为证据不足，几次退回公安。吴某希望家属能为他取保候审，但因夫妻关系不好，老婆不愿意替他办理取保手续，所以王律师在看守所拨通电话，让吴某听，以证实他妻子不接电话的事实。这一行为被看守所的值班人员通过监控录像发现并制止。至2006年7月12日，广州市司法局接到了检察院转来的关于王律师在刑事案件会见中违反有关羁押场所管理规定的材料后，对此进行了立案调查。王律师对此事进行了申辩。
2006年9月18日，司法局以穗司罚（2006）18号行政处罚决定，对王律师作出了停止执业三个月的行政处罚。王律师不服处罚，向广东省司法厅申请行政复议，后省司法厅作出了维持处罚的决定。至此，王律师诉至法院。一审败诉后又上诉至广州市中级人民法院。
当事律师：证据不足滥用职权
王律师上诉认为，没有证据证明他私自提供手机给犯罪嫌疑人对外通话联络，对方仅仅凭借没有录音的监控录像显示吴某边听手机边动嘴，但是没有通话录音、通话双方的证言、电话语音清单个其他证据等形成完整的证据锁链。
此外，看守所对律师会见过程置于xxxx头的秘密监控之下，是滥用行政职权侵犯公民隐私权和律师会见权的行为。目前的法律规定，对律师进看守所会见被告人是否可以带手机进去、可否借手机给被告人用，没有明确规定。而且，大多数看守所都没有替律师保管手机的场所。而尤其无法接受的是，司法局在发还律师证后，在最后一页标注：持证人因违反律师执业规定，受停止执业的行政处罚。
司法局：处罚有理有据
司法局答辩指出，司法局对王律师作出的行政处罚证据确凿、事实清楚、程序合法、适用法律正确、量罚得当。司法局方面认为，律师在办理刑事案件会见工作中是有明确规定的。中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》中第二十九条规定，律师会见犯罪嫌疑人应当遵守羁押场所依法作出的有关规定，不得私自为犯罪嫌疑人传递物品、信函，不得将通讯工具借其使用，不得进行其他违法法律规定的活动。
案件二审还在进行之中。 （摘编自：大洋网—信息时报）
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因为新《律师法》于2008年6月1日实施，这个案例虽未最终判决，已成为目前讨论的热门话题。
有的朋友从新《律师法》关于“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”入手，分析律师在会见当事人时的权益保障。有的朋友则认为，司法局仅提供律师有出借手机的行为，而无说话的内容，不应被处罚。
但是，绝大部门的朋友认为，《律师办理刑事案件规范》第二十九条规定：律师会见犯罪嫌疑人，应当遵守羁押场所依法做出的有关规定，不得为犯罪嫌疑人传递物品、信函，不得将通讯工具借给其使用，不得进行其他违反法律规定的活动。本案律师违背了该规范，自然应当受处罚。
另外，本案审理中，针对王律师的质疑，司法局也认为其行政处罚有依据，具体依据就是该《律师办理刑事案件规范》的第二十九条。

我的观点：
1、该律师确实违背了《律师办理刑事案件规范》第29条。
该条只规定“不得将通讯工具借给其使用”，而不论通话的内容是什么，不影响其构成。而且，也不侵犯会见时“不被监听”的权利。

2、本案最值得探讨的是：《律师办理刑事案件规范》第29条能作为处罚依据吗？
（1）《律师办理刑事案件规范》是全国律协制订，只属行业内的自律规范，连规章都算不上，更不用说法律法规了。而依据《行政处罚法》的规定，根本不能作为行政处罚的依据。
《行政处罚法》这样规定：第九条 法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法 律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政 处罚。 法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规 定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定 。第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政 处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。 尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行 政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务 院规定。 国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规 定行政处罚。第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民 政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予 行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。 尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的 行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖 市人民代表大会常务委员会规定。
第十四条规定：除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外 ，其他规范性文件不得设定行政处罚。
事实上，《律师办理刑事案件规范》没有规定违背该第29条应受处罚，也无权作此规定。
（2）目前仍实行的2001年《律师法》对此情形亦无明确。依行政处罚法定原则，本行政处罚同样没有《律师法》上的依据。
2001年《律师法》第四十四条规定：律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得：（一）同时在两个以上律师事务所执业的；（二）在同一案件中为双方当事人代理的；（三）以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的；（四）接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理的；（五）无正当理由，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；（六）泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的；（七）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人财物，利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物的；（八）违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的；（九）妨碍对方当事人合法取得证据的；（十）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；（十一）应当给予处罚的其他行为。
至于该第（十一）项的兜底“应当给予处罚的其他行为”，依据《行政处罚法》规定，可以由行政法规或规章或地方性法规予以具体化。其具体化规定涵盖“将通讯工具借给使用应受处罚”的情形，本案行政处罚的法律依据上就没有问题了。但是，行政法规与地方法律均未具体规定。《律师办理刑事案件规范》虽有自律规范，但不是《行政处罚法》规定的处罚依据。
（3）依处罚法定原则，王律师 “出借使用通讯工具”的行为只有在进一步构成《律师法》规定的处罚情形时，才可对其行政处罚，否则只能由律协依《律师办理刑事案件规范》的规定行政处分。
本案司法局若要证明其处罚法律适用正确，应当提供《行政处罚法》所规定的法定依据。当然，作出处罚当时的决定若未明确注明该法律法规的依据，同样属适用法律错误。

rxyin

这太专业了，哈哈。中华律师协会是个什么性质的协会？是官方的，还是民间的？是否有制定法律的权利。因为规章制度哪里都有，但不一定能作为法律判据。上次被誉为血汗工厂的久龙纸业的内部员工规定，很多还是违法的呢。只能说这个律师违背了中华律师协会的规定，中华律师协会有权对其采取措施，比如拒绝其参加活动，甚至拒绝其加入该协会。其它单位怎么能依照它的规定判定呢？

要是这样，那就麻烦了。因为久龙做了个员工规定，你跳巢到其它单位后，同样受到压迫，理由是“我们是根据久龙的规定，认为你的行为不当，应该受到惩罚”。这不乱套了吗？

maobu

中国特色的两结合管理体制。司法行政机关宏观管理和律师协会自律管理相结合的“两结合”。
现阶段应由行政机关按照公共利益的原则首先界定自身的行政职能，其余的则交由律师协会履行。司法行政机关主要负责做好以下几方面的工作：(1)制定行业发展政策，主要包括组织制定律师行业的发展规划，与相关部门协调制定律师行业的税收、执业责任保险等政策，并监督以上政策的实施与执行，推动相关的法律法规以及规章制度的出台，以完善律师制度的法律体系；(2)严格执业律师的准入和退出，包括律师事务所和律师执业许可、吊销执业证许可和组织监督清算等等；(3)加强法律服务市场秩序的监管，主要是协调工商、劳动等相关部门清理整顿法律服务市场的秩序；(4)协调改善执业环境，主要是协调公安、法院等相关部门保障律师调查取证、会见、阅卷等执业权利；(5)调整法律服务供需关系，包括履行法律援助义务，通过市场机制与政策调控手段的结合解决法律服务供需矛盾的问题；(6)监督指导律师协会工作，推进行业管理体制的完善。而律师协会则负责除上述职能之外的有关行业的全部事务。包括：(1)组织律师贯彻法律法规和司法行政机关制定颁布的行业发展规划和行业规则；(2)根据律师事业发展和行业管理需要制定行业的规章制度，报司法行政机关批准后组织实施；(3)组织律师开展业务，加强业务指导；(4)充实律师协会会员的管理，参与行业准入管理，制定行业公认的品行标准并提供考核建议；另外，在完善行业惩戒机制的基础上，加大律师协会处罚权的力度，除吊销执业证的行政处罚外，其余的行政处罚措施可以委托律师协会做出；(5)维护律师职业权益和调查处理律师执业纠纷；(6)组织律师行业对外交流等。使律师协会与司法行政机关的律师管理部门形成一个立体交叉，配合紧密的职能体系。

让人头大的两结合。。。