陈云良：儒家伦理与法治精神

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内容提要 信用缺失、纲纪崩坏、吏治腐败是当前最为突出的社会问题，对于产生这种法治困境的深层原因，人们普遍将其归结为制度不健全。而作者认为这是传统文化对市场经济的不适应症状，是儒家伦理对法治精神的消解和化约。儒家文化中的等级伦理、宗法伦理、和合伦理与法治精神格格不入，严重阻滞着法治所追求的公平、正义、自由、权利的实现。法治建设在此文化土壤上进行，必然“逾淮成枳”，发生错乱与迷失。因此，建设社会主义法治国家和和谐社会的当务之要是文化改良，回归“五四”，完成“五四”未竟之业。

关键词 儒家伦理 法治 法治精神

人猿相揖别，只几个石头磨过，小儿时节。
——毛泽东《贺新郎·咏史》

一、问题的产生

什么是法治？中国法学界对此已有纷繁的探究。在西人亚里士多德看来，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。[1]这一简约的概括朴素地反映了法治的基本精神。但是，亚里士多德在这里预设了一个前提：法治要以良法为基础。为此，他确立了一些立法原则。那么，什么是良法呢?尤其是，从现代角度审视，我们所要求的良法又是怎样的呢?法自君出不会是良法；行刑重轻，法峻刑严不是良法；刑不上大夫，礼不下庶人更不是良法。良法必须体现全社会全体人民的公共意志，反映社会每一成员的理性意愿，保障每一成员的人权，它是全社会每一成员共同参与并签订的公共契约。人们违反它就是违背了自己的承诺，要承担“违约责任”，受到制裁。正如卢梭所说：人民服从它就是服从自己（的意愿）。所以，法治要求法治社会之法律本身应是人民共同意愿的提炼，而不只是反映某个人或一部分人的意志，否则它就得不到普遍遵守；要求法律保障每一个社会成员的权利，而不只是赋予某些人特权。法治的基本精神是公平、正义、自由和权利，法治亦是这些基本的民主原则的具体体现和保障，而良法乃至法治的基础是民主。概言之，民主是法治的基础，法治是民主制度的具体内容和形式。古代之法制，春秋时代法家之法治思想，并不是我们所处的这个时代所需要的法治，“法家所谈的那一套主要是把法律当作政治统治的工具，与民主社会所依靠的‘法律主治’的法治完全相反，以法治观念去看法家所谓的法律，那些法律是不合法的”。[2]所以，说中国古代社会就存在法治与法治思想不过是牵强附会。

从人治走向法治，构建新型的法治社会，实现法制的现代化，是计划经济向市场经济转轨过程中必然的逻辑嬗变，是社会秩序的自发扩展。在市场经济条件下，市场是配置资源的主体，市场本能排斥政府权力，抵制集权政治。市场体制必然摈弃权力，否则，它不过是一件徒具虚名的政治外衣，如计划范围的逐步缩小、国有企业逐步退出竞争性市场、政企逐步分开等等。但是，市场有一定的游戏规则，市场经济依赖于一定的秩序而存在，权力退出市场所留下的空缺需要法治来充填。市场是一切契约关系的总和，市场主体是通过契约来交易（契约是连结一切市场主体市场行为的纽带），法治社会的实质就是一个契约社会。如前述，法治社会之良法从本质属性上讲应是反映全体人民公意的公共契约，是所有市场主体共同参与的契约，这个“契约”如果是不平等的、专制的，真正的市场即不复存在。法治与市场在神与形上均存在内在的沟通，市场经济基本原则与法治精神异曲同工。另外，经济法学界的研究表明：现代市场经济需要一定的国家干预，那么国家与市场的关系亦需要法律来界定，如何把握国家干预的度，避免国家干预因权力惯性破坏市场机制与市场效率，这都要以法治作保障。所以，法治是市场的内在逻辑要求，是社会秩序在市场经济内部的自我扩展和外化。说市场经济就是法治经济，不仅因为市场依存于一定的合理秩序，而且因为法治蕴含了市场的契约精神，法治与市场有共同的价值取向，有共同的伦理基础（平等精神、自由精神、权利意识）。提倡法治精神，亦是对市场的本质属性的弘扬，是对平等、自由、正义、人权、契约等基本民主宗旨的追求。

我国的改革正是沿着从市场到法治这一社会发展逻辑轨迹进行。在市场体制得以确认，市场经济取得法定主体地位后，中共十五大既而又提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，进而将其写进了宪法。市场、法治的脚步虽然慢了一些，但是它们毕竟来了，依历史既定的逻辑轨迹向前拓进。

民主、法治、市场都是率先在西方社会生长并成熟完善起来的，对于中国来说，都是“舶来品”，所以，有学者认为市场化、法治化，即现代化，就是西方化。事实上，改革开放以来，我国的法制建设基本上是引进、移植西方法律制度，法制的现代化在某种程度上讲就是法制的西方化。但是，法律制度的引进与移植远不像生产方式的转变或工艺技术的改进那么简单。被移植的法律的规范制约作用的有效发挥有赖于一定的文化基础，有赖于植入地人文资源是否蕴含法治基因，有赖于植入地植被对法治精神的兼容性。“桔逾淮为枳”的现象同样适用于人文世界。“法治的现代化并非一个简单的向欧美国家的认同过程，其间还蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择，还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。”[3]民主与法治是西方文化的表征，是西方价值观念的载体，那么．西方文化中的法治精神能否植根于中国厚实的儒家文化土壤呢？以儒家伦理为内核的中国传统文化能否承接和转化这西方法治文化呢？中西法律文化应如何沟通与对话。如此，引牵出本文要探讨的基本题旨：能否在儒文化基础上实现法治？儒家伦理与现代法治精神是何种关系？亦或说，儒家伦理与法治精神是相克还是相合？这应是法制的现代化首先应解决的基础性命题。文化界尤其是哲学界对于传统文化与现代化两者之间的关系，给予了热切而长久的关注，法律界的争论亦相当激烈。


二、相克还是相合

中国传统文化与现代化（包括法治化）之间的关系问题是百多年来人们争论不休而又关系到中国前途与命运的重要课题。对这一问题的关注程度几乎与国门的开启程度是一致的。上个世纪末，洋人的炮舰轰开了紫禁城红漆剥落的大门，西风劲吹，从严复开始，[4]一部分知识分子开始睁眼看世界，进而开始对传统文化反思和批判。到“五四”时期，这种思潮发展到顶峰，以陈独秀、鲁迅、胡适等为主将的新文化运动，对腐朽、末落的传统文化进行了无情的鞭挞，提出了“打倒孔家店”的口号，认为“孔二先生的礼教讲到极点，就非杀人吃人不成功，真是惨酷极人……吃人的就是礼教的，讲礼教的就是吃人的”，[5]“要拥护那德先生，便不得不反对孔教、礼法、贞节、旧伦理、旧政治。要拥护赛先生，便不得不反对国粹和旧文学”，[6]“无论是古是今，是人是鬼，是《三坟》《五典》，百宋千元，天球河图，金人玉佛，祖传丸散，秘制膏丹，全都踏倒他。”[7]差不多一个世纪后，百年前对传统文化的取舍问题又重提桌面。只是近年来，反传统的声音渐小，有人甚至开始对“五四”新文化运动发出诘难，认为“五四人物，不是悲歌慷慨，便是迫不及待，很少有能立大志，静下心来做一点精深严谨的思想工作”，指责“五四整体性反传统思想，实际上犯了‘形式主义’或‘抽象主义’的谬说”。[8]“目前大陆知识界一些圈子之内，正流行反抗，甚至厌恶五四精神的潮流——认为五四式关怀中国的举措或五四式的理想主义，到头来只能使人变成‘智慧的暴君’，并带来祸国殃民的灾难。”[9]在东南亚经济高速发展的背景下，全球范围内以海外中国学人为主导形成了一股儒学复兴潮，现代新儒学达到其巅峰。现代新儒学以杜维明、余英时、唐君毅、徐复观、李光耀[10]等人为代表，上溯可以包括熊十力、梁漱溟、牟宗三、贺麟、钱穆等人，他们认为传统的儒家文化与现代化是可以协调发展的，二者不相克、不对立，儒家伦理之内圣可以开出民主、法治之外王；还有的进而否认西方法治的普世性，认为西方的民主与法治无法嫁接于中国文化，西方的民主在东亚不适用，认为亚洲的现代化不需要法治；认为亚洲的现代化可以走民主法治之外的第二条道路——儒家伦理型的市场经济，即所谓的亚洲模式。早在1921年，梁漱溟曾在他的《东西文化及其哲学》中提出：以科学技术为核心的西方文化是人类社会发展的低级阶段；以伦理道德为核心的中国文化是人类社会发展的高级阶段；以宗教为核心的印度文化是人类社会发展的最高阶段。中国的现代化道路就是要把三者结合起来，以儒家思想为本，吸收西方文化成分，复兴中国文化，真正达到人类社会发展的高级阶段。

东南亚经济的高速发展，为诸如此类的观点，提供了强有力的佐证，这些国家实行较多的行政干预，政治上裙带风盛行，法治残缺，儒家色彩确实十分浓厚。于是有人开始沾沾自喜：儒家文化将在2l世纪占据主流地位，21世纪是东方文明的世纪。以儒家伦理为核心的亚洲价值观一段时期曾在全球甚嚣尘上。有不少西方学者也随声附和，坚信儒文化将成为21世纪的主流文化。奈斯比特在他的《亚洲大趋势》中写道：东方正在兴起，人类正走向“亚洲化”；公元2000年正是龙年，也将由此启开“龙的世纪”；西方需要东方，远胜于东方需要西方。在这种西方话语背景下，一些人无法抑制夜郎式的兴奋，一些学者于是拣出故纸，极力推崇已朽的儒家文化，试图从儒家伦理的破瓦颓垣里寻找不可毁坏的永恒基石，作为对西方话语的回应。“许多有影响的学者开始从自己原来明确倡导的以科学、民主和人之主体性为宗旨的现代文化立场撤退，回到以‘天人合一’观念和伦理中心主义为特征的中国传统文化的立场上。”[11]本来国内学界历来对儒家文化具有清醒的批判性认识，由于东亚虚旺的繁荣迷茫了一些人的视线，尤其是改革开放以来，市场取向的改革兴起，近年来出现了纲纪崩丧、社会信用低落、人文精神失落的现象，亦为国内儒学的勃兴提供了可资利用的发展契机。儒家文化成了医治现代文明创伤的一剂良药。固守自然主义、礼治模式的新儒学与以解构主义为核心、以批判工业文明的弊端和现代化的负面效应为立足点的后现代主义由于相近或相似的文化价值取向使二者在“中国现代化进程中共存，甚至对接或形成奇特的联姻。”[12]这股思潮反映到经济上，表现为“伦理型市场经济”观及对日韩模式的盲目追从。[13]反映到政治上是干预主义盛行，搞行政导向型市场经济，威权主义政治观成为热门。反映到法律上，则是有人提出道德的法律化，有人把源自迂腐的儒家伦理的民间习俗亦作为民间活法，作为法治的本土资源，与国家法并重；还有人甚至认为儒家伦理中的等级观念、服从意识有利于培养人们的守法观念。

确实，“儒家传统在塑造东亚现代性中所起的作用，已显而易见”，[14]东南亚高速发展的市场经济虽不能说是伦理型市场经济，但确有浓厚的儒家色彩。儒家伦理为东南亚经济的腾飞提供了内在支持，是被得到了充分开发和利用的人文资源。“儒家伦理提倡‘宁俭勿奢’，‘克勤克俭’，主张节俭自律，宋明理学更提倡‘存理灭欲’的禁欲主义”，[15]形成了东方人崇尚节约，耻于奢侈的行为模式及低消费、高储蓄的生活习惯。而高储蓄为东亚的工业化提供了雄厚了资金基础，由此银行可以不问企业是否有还款能力，是否会归还借款而对企业能够随贷随给，尤其是对政府扶植的某些关系企业给予源源不断的支持，这是不以追求短期利润为目标而不惜代价占领市场的日本模式及企业高负债率的韩国模式得以长期维持的根本原因及社会基础；同时，人们的低消费、节俭习惯导致国内需求不旺，依托本国市场，经济不会有大的发展，加上儒家文化对权威、对大型化的崇拜，造成了企业向外的过份扩张，出口旺盛，经济结构成为出口导向型；儒家伦理中的等级观念、服从意识使威权政治较易确立，并得以长久维持，在这种行政导向型市场体制下，国家的经济计划、产业政策能得到较为完整的贯彻和执行，经济增长目标得以实现；同时，国家也较容易集中财力，重点扶植某些朝阳产业和少数关系企业，航空母舰式的、恐龙型的大型企业集团得以短期内形成，能与西方一些老牌企业抗衡；至于最有特色的日本终身雇佣制则更是儒家伦理观念，如忠君思想、宗法意识等最鲜明、最集中、最具体的反映。由此看来，似乎儒家伦理是东南亚经济发展的基本营养素。

但是，成也萧何，败也萧何。1997年5月，美国哈佛大学华裔学者杜维明教授在为自己即将在大陆出版的《现代精神与儒家传统》作序时声称：“放眼将来，具有儒家特色的现代化东亚出现的可能性极大。”话音未落，几乎就在同时，被现代新儒家推崇至备，为儒学发展提供了有力证据的东亚爆发了严重的金融危机，几乎整个东亚被拖人泥淖，东亚模式彻底破产，“人们开始怀疑，东南亚国家的经济不符合经济全球化的自由主义逻辑，更不存在建立在所谓以儒家文化为核心的‘亚洲价值观’基础上的发展模式。所谓‘儒家资本主义’只不过是一个经过精心制作的‘伪学术问题’而已。”[16]这恐怕很令杜维明教授等现代新儒家失望(杜先生曾多次谈到如果东亚争气的话可令儒学更加倡兴)。那么，东亚金融危机的成因是什么呢?对此，众说纷纭，全球范围内到底有多少种观点，无以计数。依笔者看来，儒家伦理对东南亚经济的发展提供的内在支持是一种畸型支持，在这种支持下的发展是畸型的非均衡发展，是一种虚幻的繁荣。儒家伦理对东亚经济既是营养，更是病毒，是东南亚经济崩溃的致命因素。高储蓄支持下的发展使东亚经济犹如土堤内高涨的洪水。毫无安全性可言，一旦有风吹草动，发生货币贬值，人们就会釜底抽薪，引起银行挤兑，发生支付危机，堤岸坍塌，洪水一泄而光，像恐龙一样成长，像恐龙一样灭绝；节俭意识形成低消费，造成国内需求不旺，光靠国内需求难以拉动本国经济增长速度，[17]导致经济过度依赖国际市场；宗法意识造成只重人际关系不讲游戏规则的裙带资本主义及家族经营，在家族伦理的主导作用下，法律形成虚设，法治残缺，正因为如此，在印尼、马来西亚、日本等国，金融危机进一步深化为政治危机；以等级观念、服从意识为社会伦理基础的国家干预主义，造成人治现象泛滥，政金商三位一体，腐败成风。

所以，东南亚金融危机与其说是金融危机不如说是文化危机，它宣布了以儒家伦理为核心的亚洲价值观的破产，东方主义神话的破灭。如果说儒家伦理对东南亚经济的腾飞起了内在的支持作用，那么这种腾飞仅仅是芸花一现，是不朽的腐木上绽放的一朵艳丽的毒蘑，是可卡因带给隐君子的那种亢奋。其实，在金融危机爆发之前，早有人认识到了东亚的内在危机，早在1994年，美国麻省理工学院的经济学家克鲁格曼就批评亚洲模式侧重于数量扩张，轻技术创新，不重效率，所谓亚洲奇迹是建立在浮沙之上，迟早会幻灭。职是之故，以东亚经济腾飞为背景的——儒家文化可以转换出现代化——的学术神话是不成立的，儒家伦理之“内圣”开不出民主法治之“新外王”，儒家伦理与法治精神是相克的，二者是根本冲突的。儒学所固守的儒家伦理无论怎样限定，在本质上都是农业文明的主导性文化，都是源于封建专制的人治文化。它的主流只会化约和消解法治的力量，阻滞中国走向法治的进程。说现代儒学是封建意识形态是鲁莽的，因为它毕竟在创造、在转化，很少有新儒家要对儒家文化进行全盘肯定。但要说儒家伦理是封建意识形态，则毫无不当。

在分析儒家伦理(传统文化)与法治精神的这种相克相合关系时，不得不提及学界很有影响的“法治的本土资源论”。苏力先生在他的《变法，法治及本土资源》一文中强调：“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”他写道：“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价

值、观念、心态以及行为相联系的。”[18]本文和苏文有着一个共同逻辑起点：中国走向法治之路，要加强立法、执法，要学习乃至移植西方法律，但是真正要使中国走上法治化之路，更要关注本土传统文化(本土资源)。所不同的是对传统文化(本土资源)的态度上，本文与苏文走向了相反的两个方向，苏文认为本土资源中蕴含法治的质素，传统、习惯亦是法治的一种，对传统文化持基本的肯定态度。而本文主题旨在证明，左右我们行为模式、思维方式的儒家伦理是我国法治的最大障碍。本文对传统文化持基本的否定态度。[19]


三、谁是黑手?

随着新闻的开放，大众传媒对司法的关注，一桩又一桩十分荒唐而又千真万确的违法犯罪事实公布于众，令人们一次又一次地震惊、愤怒。人们对法治的信仰一次又一次被活生生的现实无情而残酷地击倒。人们无法明白，商丘市卫生局竟敢明目张胆把臭名昭著已遭西安警方追缉的“神骗”胡万林公然请到卫达医院坐镇非法行医；无法明白在法制健全的中国，广东普宁市占陇派出所副所长罗国斌等人竟然敢在光天化日之下滥杀四名无辜农民，并且事后毫不慌张，丧心病狂，无与伦比；人们不明白在綦江彩虹桥的建设中为什么所有的立项、报建、招标、设计、勘察、施工、监理等有关建筑法律、法规无一能得到执行，统统被“枪毙”，“六无工程”一路绿灯。桥塌之后，县委书记、县长竟然可以下令不准老百姓谈论彩虹桥之事，防民之口甚于防川。如果这些不是活生生的事实，人们绝不会相信这是发生在20世纪末的当今社会，只会把它当成安徒生童话、中世纪的愚昧来解读。法律的公正与尊严遭到了无情的嘲弄和蔑视。

人们感到困惑，不断地向法律工作者发出世俗而真挚的诘问：到底是权大还是法大?”“法律到底有没有用?”面对这些十分通俗而实质又是法治的基本问题的疑问，我们往往无言以对，感到任何解释在这些残酷的事实面前都是十分苍白无力。不费口舌而又不用解释的解释是：綦江县里无法律。这一不无揶揄的解释虽令人痛苦却又较为准确、客观，一定程度上反映了中国社会文化现状。

有法不依、执法不严、违法不究现象已经成为我国法治建设中十分棘手的难解之题，可以说这已经成为法治的全部问题所在。这一问题的最集中的表现就是日益严重的司法腐败。办人情案关系案、办假案黑案、枉法裁判、吃拿卡要现象在各级政法机关不同程度地普遍存在。一些律师几乎成了当事人向执法人员行贿的中介人。据《中国经济时报》1998年9月的一篇报道，湖南省城市调查队在几个城市随机抽样进行的一次民意调查表明：69％的人认为公安，50％的人认为法院是当前行业风气不正比较严重的部门和行业。[20]面对当前法治建设中法律无效，法律呈纸面化状态的现象，一些有良知的法律工作者感到悲观失望，对中国法治前景抱怀疑态度。[21]法治的悲观主义论调在学界乃至社会上有一定市场。笔者以为这实际上是一种急躁情绪，以为法治在一个短时间内就可实现，对法治建设的艰巨性认识不足。事实上，20世纪80年代法学界就提出了法律约束力软化的问题，但通过十多年的改革，这一问题并未有根本性的改观，在某些地方、某些领域甚至更为严重和普遍：法律得不到遵守，成了可有可无，呈纸面化状态，无法发挥其威慑、制约作用。按法律办事，遵纪守法被视为呆板、不灵活，没有开拓精神，没有改革意识。拉关系，走后门，行贿受贿，对法律的毫不在乎、无所畏惧似乎有发展成社会习俗的趋势。例如，假货、色情场所的泛滥。“道德滑坡”和“法律纸面化”已成为我国现代化进程中面临的两大难题。[22]司法公正成为法学界乃至全社会的焦点问题。

由于司法不公正，正义得不到伸张，权利得不到保障，腐败等违法犯罪行为得不到追究，老百姓往往告状无门，导致人们对法律极不信任。有了冤屈，在求助对象的选择上，往往把新闻媒介作为第一候选目标，而不是通过诉讼程序来求得公平和正义。[23]传媒通过对案件曝光，引起舆论关注，进而引起上层领导的关注，使案件得以顺利解决，公平和正义得实现，表面上是法治的胜利。实质则恰恰相反，是人治的力量在起决定性的作用。有人说通过媒体、舆论对具体案件的关注，一个个消灭罪恶，实现司法公正。事实上，正义的实现不是通过法律自身设定的程序，而是通过领导干预这样一种“不合法程序”，这不会促进法制的真正进步，当事人可能不再相信法律制度本身。它的后果是：人们不再求助于法律制度本身，而是想方设法与某些领导维持一定关系，求得平安与稳定、乃至特权。同样违法者也会得出同样经验：只要求得某种庇护，就能平安无事、逍遥法外。于是，为了防止曝光，瞒天过海，违法犯罪者变本加厉地行贿，加大对受害人和举报人的迫害力度。如綦江彩虹桥垮塌之后，原县长、县委书记竟然敢下令不准老百姓谈论此事，“防民之口甚于防川”。对于形式正义的轻视，必然导致实质正义的失落。

民间十分推崇传媒的监督作用，老百姓以近乎迷信的心态看待舆论的谴责力。可是，从近年来一些案件的进展来看，新闻监督似乎也不灵了。众多传媒报道的福建莆田游医现象、广西北海刘秋海事件、湖北黄石董阳事件、天津伊势丹售假案，舆论攻势不可谓不强，监督力度不可谓不大，可是这些案件就是得不到公正处理，不法势力形成了坚不可摧的堡垒。对于这种人治堡垒，百姓手中最具杀伤力的舆论武器，也只能无可奈何。令人发指的是，在强大的舆论攻势下，不法势力不仅没有收敛，反而加大了对受害人的打击、迫害力度。甚而把传媒一次又一次推上被告席(笔者并不否认这些人有诉讼权利，但这种对诉权的滥用，恰恰说明不法势力对舆论、对正义、对法律的无所畏惧)。人们不禁要问是什么原因使这些人如此嚣张，敢冒天下之大不韪？人治的力量何以如此深顽厚锢？法律何以如此软弱无用？

有人说有幕后黑手，要揪出幕后黑手。可是谁是黑手呢？是支持不法势力的上一级领导?县、市乃至省级领？可又是什么因素使上一级领导竟敢藐视正义和法律，强奸民意呢？黑手后的黑手又是谁呢？有人说是利益驱动：长期的和短期的、直接的和问接的、经济的和政治的。当今社会。条法森严，又是什么原因使得各种不法势力及其幕后支持者利令智昏，置公共舆论不顾，视党纪国法为儿戏？为什么在与权力、金钱的一次又一次较量中，道德、正义、法律总是败走麦城？

有人说是法律不健全，不法势力常常钻了法律的空子。不得不承认我国法律体系有待进一步完善，但改革开放二十多年来，我国已基本改变了无法可依的局面，目前的主要矛盾是有法不依，执法不严，违法不究，法律失效。传媒所报道的大量案件所暴露的问题主要不在于法律上的疏漏，不是无法可依的问题，而是行为人明目张胆的违法违纪，如入“无法之境”，法律在社会各个层面的普遍失效，毫无约束力，呈纸面化状态。

有人说是监督机制不健全，这是目前社会上和理论界使用最多的一个理由。历史表明，吏治腐败与监督机制的严密与否无多大关系，严刑峻法不能有效抑制腐败，更不可能产生高效、廉洁的吏治。古有朱元璋将贪赃官吏枭首示众，剥皮实草，置于公座之旁，以示警诫。其吏治不可畏不严，几乎用近心机，可是最后还是感叹：“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯?”今有韩国金泳三掀起了反腐风暴，雷厉风行，震惊朝野，但惹火上身，民众支持率不升反降，最后草草收场。朱元璋身上几无经验可学，金泳三身上也只有教训可取。二者都是治标不治本，严刑峻法，人人皆危，实乃头痛医头，脚痛医脚，下下之策。事实上，我们现有的纪检、监察、公安、检察、法院、人大等专门和非专门的执法、监督机构构成的严密而庞大的执法、监督系统，亦确未有效抑止腐败和各种违法犯罪行为。

要实现法治，根治腐败等人治现象，当务之要是剥开以上一层又一层疑团和迷雾，揪出扰乱法治的最后黑手，解开人治盛行、法律松驰之谜。

那么谁才是真正的幕后黑手呢？
一个人的行为总是受其伦理观念影响，受其道德信仰支配。既定的思维定式决定了行为模式。任何社会都难免有违法现象发生，违法者所信仰的道德、所遵循的伦理是与主流社会的主流伦理道德格格不入的非主流道德。这一伦理道德为社会的主流意识形态所不能容纳，受其支配的非法行为只会偶尔个别发生。否则，就是这个社会发生了病变。试想，一个社会的人伦常情对杀人、放火、抢劫等犯罪行为习以为常，见怪不怪，这个社会还有什么希望？莆田游医、占氏家族、湛江走私陈氏父子的违法犯罪行为同样是受一定伦理观念的影响，但对他们起决定性影响的，肯定不是我们社会的主流道德——共产主义道德。某些案件成为攻不破的堡垒，类似违法现象能在我们所处的这个社会普遍发生，司法腐败屡禁不止，一些恶霸式的人物能够长期鱼肉一方百姓，与党的政权共生，甚至直接寄生在党的政权机关内部。这说明这些违法犯罪行为在当今社会一定有它的落脚点，有它深厚的社会伦理基础。影响乃至决定这些违法行为的伦理道德在我们这个社会一定有它深厚的基础，否则它不会有如此强大的作用，能和我们的主流伦理道德分庭抗礼，持久对抗，甚至能消解和化约法律的制约力。

在中国只有几千年一以贯之，恒久不变的儒家伦理才会有如此强大的辐射作用。它所倡导的等级观念、宗法意识、以和为贵的容忍心态等严重困扰中国法治的进程、现代化步伐。传媒报道的那些荒谬绝伦的“胡万林现象”、“綦江彩虹桥事件”、“莆田游医现象”可以在以儒家伦理为核心的传统文化中寻找出合理的解释，发现其思想根源。

中国传统文化中的僵尸因素是构成人治堡垒的基本元素，儒家思想中腐朽的价值观念、伦理道德所形成的国人特定的思维定势在幕后支配着不法势力的言行，是真正的黑手。[24]儒家伦理可以解释当前令人困惑的法治困境。


四、桔逾淮为枳：儒家伦理对法治精神的消解

有人把道德滑坡、法律松驰的现象归结为市场经济的负面作用，认为是市场经济毁灭了中国人的传统道德，追逐利润最大化的经济人伦理侵蚀了重义轻利的传统美德。还有人认为是制定的法律“与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们接受……结果是国家制定法的普遍无效和无力”。[25]有人进而否认民主与法治的普世性，认为文化差异使得诸如民主、人权、法治之类的“西方观念”在东亚不适用，[26]认为存在民主与法治之外的另一种现代化。就像东亚儒教资本主义的发展一样，有人提出中国要搞“伦理型市场经济”，追本溯源，这实质就是儒家的“德治”、“礼治”在现代的翻版。

追逐利润的最大化并不必然导致人们不讲纲纪伦常，不讲信用，不守规则。事实上，西方市场经济发达国家公民的契约意识，对他人权利的尊重，信用程度远远高于我们这个有几千年传统的道德礼仪之邦。市场道德滑坡、社会信用低落、法律松驰的法治困境不是市场经济的副作用，而是以儒家伦理为核心的传统文化对市场经济的不适应症状，是儒家伦理对法治精神的消解和化约，是人治文化、儒家伦理蜕变前的阵痛。梁治平在他和贺卫方主编的宪政译丛的总序中开篇即指出：“中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之质素与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”正如植被的成活有赖于土壤的质素，传统文化之于中国法治化，犹如土壤之于它的迁移植物。而我国公民之质素，民众之信仰，我们传统的行为模式、风俗、习惯及伦理观念中缺乏对法律的敬意，和法治的内在精神格格不入。法治建设在此文化基础上进行，必然发生错乱与迷失，变形和走向，逾淮成枳。苏力先生认为中国的法治建设“要注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”他论证说：“在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在市场经济‘自然’发生过程中逐渐演化变革形成的……因此，即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可。”[27]可是，苏力先生似乎忘了，渊源于古希腊、古罗马的西方传统文化及西方人传统的行为模式、习惯、惯例中是蕴含着丰富的法治精神的，这也正是西方法治得以确立的人文根基。我们似乎无法跨越“现代化建设应当吸收传统文化中有用的精华”这一逻辑上无法挑剔的历史命题，可是在活生生的现实中我们无法找到传统、习惯对法治建设有辅助促进作用的活体标本，本土资源中挖掘不出能冶炼出法治精神的矿石。现实中，我们只看到儒家伦理无时不阻滞着法治精神的生长，吞噬公平与正义。这一理论与现实的冲突在苏力先生《法治及其本土资源》一书中亦有反映，细心的读者不难发现：苏力先生论证法治的本土资源似乎无法找到恰当的实证材料，结果冒险用了“宗法关系”这一顶不名誉，极易授人以柄，又很难自圆其说的传统习俗来证明本土资源的现代价值。结果遭到了强烈的批评。[28]苏在《变法、法治及本土资源》一文中肯定传统文化对法治建设的价值；而在《市场经济需要什么样的法律?——关于法律文化的一点思考》一文中又认为我国传统法律文化是一种“实质非理性”文化，缺乏“形式理性”，十分赞赏马克斯·韦伯的东西法律文化观，对传统文化持否定性观点。苏一方而强调要重视传统、习惯、惯例；另一方面又说借助本土资源并不是要恢复过去的做法，“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”，“要逐步建立起一种‘传统’，使个人、企业以及政府机构都能逐渐接受或习惯市场经济的运作”，这似乎已背离了苏力先生尊重本土资源的主题了，而是要改良旧文化、旧伦理，形成蕴含法治精神的新文化、新伦理。而这正是本文的主题所在。

儒家伦理中的等级观念、宗法意识、和合思想和公平、正义、权利、自由、契约等法治精神是根本冲突的，正是它们作祟，消解了法律的慑制力。社会对法律的普遍轻视，不尊重，是儒家伦理中各种迂腐观念合作的结果，它们像啮合紧密的机器，成为一个超稳定的完整体系，强有力地运作着。但为了论证的逻辑与结构，本文不得不使用机械的分解、解剖方法，将其一一肢解开来。


(一)等级伦理

儒家伦理对法治的首要障碍是深入国人骨髓的等级观念。
等级观念是儒家伦理之首要表征。它服务于也产生于封建专制政治。三纲五常是儒家伦理的基本骨架，而“三纲之根本义，阶级制度是也”，[29]三纲五常的根本目的，就在于维护以君权、父权、夫权为核心的等级制度，“乃教人忠君、孝父、从夫。无论政治伦理，都不外这种重阶级尊卑三纲主义”。[30]儒家是以“礼”作为维护社会秩序的基本规范，传统社会是礼治社会，“以礼入法”、“一准乎礼”是中国古代法制的基本特征。而礼强调的仍然是等差之爱，尊卑有序，“亲亲之杀，尊贤之等，礼所生也”，[31]爱亲人要有亲疏之分，尊贤人要有等级之别。儒家反对兼爱、博爱、平等之爱，孟子认为“墨氏兼爱，是无父也”，要求“忠臣不危其君，孝子不非其亲”，“君不仁，臣不可以不忠”，毫无公平、正义可言，要求臣子尽片面的忠、孝绝对义务。即使像诸葛亮这样绝对聪明之人也摆脱不了这种迂腐的等级伦理，忠心事奉傻子阿斗。曾国藩这样的近“圣”之人在明察慈禧的昏淫之后，仍然摆脱不了愚忠思想束缚，弃正义不顾，从为腐朽的清朝政府卖命中求得人生的满足。[32]在等级伦理之下，个人(臣民)毫无权利可言，没有公平、正义，只有绝对的服从，社会分成命令和服从二个等级，这和追求平等、自由、理性的法治精神是完全相左的。故黑格尔认为中国古代社会的法律“不是法律，反倒简直是压制法律的东西”。[33]

等级观念是腐朽落后的伦理观念，早在“五四”时期，已被无情地鞭挞。后来因救亡压倒启蒙，“文革”极度膨胀的个人崇拜，在长期的行政计划经济体制下，“五四”文化启蒙任务被长期搁置，等级伦理不仅未从我们的文化母体被清除，在某种程度上，可以说，反而成了国人脑子里的固瘤，仍时刻笼罩着我们的心灵。人们在行为选择时，首先考虑的是是否符合上司的要求，会不会冒犯当权者的利益，而不管是否符合正义和法律。中国的公共社会“由命令服从两种关系结构而成，命令的人权力无上，不容有公认规则来束缚他；服从的人只随时等着命令出来就去照办，也用不着公认规则”，[34]学界有人称此为权力本位。在该社会结构中，人的个体主体意识丧失，权利意识、平等观念匮乏，不能形成追求正义、公平、权利与自由的行为模式。不难推出：这种把人分三、六、九等的伦理结构“与私法、民法有着逻辑上的矛盾”。[35]

等级观念是腐败等违法现象普遍化的社会心理基础：等级观念使权力绝对化，绝对化的权力必然呈放纵状态，法律制度毫无约束力；绝对化的权力反过来又巩固了人们的等级观念，使其成为人们心理结构中超稳定系统，对领导者的违纪违法行为，人们因心理定势的驾驭不愿或不敢出面制止，权力得不到社会制约。中国世俗社会制约腐败的民间力量十分弱小，民治基础极端薄弱；社会制约力的软弱又进一步使权力呈恶性膨胀，腐败得以随意化、普遍化，法律形同虚设，其制约力被消解怠尽。形成了一个恶性循环。等级伦理加上儒家文化中以自我为中心的利己主义伦理，为了保全自己，为了自己的升迁，对于来自上面的恶，人们被迫放弃对公平与正义的追求，忍“恶”负重。在单位领导从事违法行为时，等级伦理之下的人们只有两种选择：看客和邦凶。“豆腐渣”得以铺设在重庆綦江之上，湛江得以成为走私通道，都是因为当地一把手的庇护，人们慑于权势，对违法犯罪行为敢怒不敢言，无人出来制止，腐败等违法犯罪行为得以在这些地方公开化、社会化。綦江彩虹桥作为六无工程为什么能一路绿灯，顺利建成通车，发现问题后仍然能继续使用，众多的建筑执法部门到哪里去了？重庆市大足县分管建筑的副县长一语道破天机，“作为分管建筑的县长，太难！不过问不行，过问又得罪人，致使有的工程根本不敢过问。”[36]在维护法律尊严还是服从上级的二难选择面前，人们往往选择后者，因为陈旧的等级观念，因为怕得罪领导，对执行法律法规大打折扣。湛江海关调查处处长朱向成一次又一次充当走私关长曹秀康的马前卒，最后被判刑，与其说是曹秀康害了他，不如说是唯命是从、不分对错的等级观念害了他。据《南方周末》1999年4月16日报道，河北省安平县大何庄乡报子营村农民上访检举村干部腐败，被作为“扰乱社会秩序犯罪分子”逮捕，并示众，被检察机关提起公诉。法庭上，农民的律师提供了村干部腐败行为的大量证据，被公诉人称为“与本案无关”。法律不仅没有保护农民的合法权益，保障农民基本的人身权利，反而成了腐败势力的邦凶，成了侵犯农民权益的恶霸手中的“恶狗”。陕西礼泉县公安局也是这样成为副县长寇随谦滥用职权干涉女儿婚姻自由的邦凶的。我们无法相信，公安、检察作为专门的执法机关会没有人意识到这是严重违法的(如果真是这样的话，中国的法治建设要容易得多，只须加强执法人员的法律知识就行了)，他们只是觉得执行指示、命令比执行法律更为重要。在执法者那里，他们只知道贯彻上级的指示、命令，“上级叫干啥我就干啥”，至于法律如何规定，允不允许则无关紧要。“听不听话”是人事部门考察、选拔干部的重要标准。正如前引梁启超语：“命令的人权力无上，不容有公认规则来束缚他；服从的人只随时等着命令出来就去照办，也用不着公认规则”。当法律不能约束当权者时，反过来法律就会成为腐败分子维护特权的工具和不法势力侵害人民群众权利的邦凶。

有一种助长等级意识，压制法律至上观念的现象特别值得警觉。一些地方和单位的党政负责人把坚持党的领导庸俗化地理解为对单位党政一把手的绝对服从，不容有不同意见，对维护法律、敢于对其不法行为提反对意见的人，加上“反对党的领导”、“破坏稳定”、“不讲政治”等令人难于辩驳的政治帽子，打入另册。这使得国人只管服从、不分是非的等级意识弥加坚固。等级观念的腐朽性、封建性，应是不争的事实，但由于它对权力的呵护，与权力的亲近，使得其异常难于涤除。

对权力，对上级的绝对服从，反过来必然导致对普通民众权利的轻视，对法律规则的蔑视，执法者随意执法，任意侵犯公民的权利而能心安理得。如广东普宁市占陇派出所民警滥杀四名无辜农民后，仍无所畏惧，心安理得。张金柱交通肇事致人死亡，案发后坦言：“如果不是记者插手，这点芝麻大的事算不了什么。”权力的绝对化和对权力的绝对服从还会导致对权力的绝对崇拜，对权力的绝对崇拜又导致对权力的绝对追求，导致权力追求者为了追求权力不择手段，目无法纪。

学界有些学者认为等级观念、服从意识有利于法律的遵守。[37]这是对法的本意的误解，对守法的形而上学理解，对法治的本质的颠倒。“法”、“法律”的本来意义不是义务、服从，而是权利，据梁治平先生考证，“法”在西方语言中，本义主要是指权利、公平、正义，[38]“我们讲的法治，是‘民治’而不是‘治民’。”[39]法治的本质是对人权的张扬，而非对人权的控制；是对权力的制约与对抗，而非对权力的服从。据前述，等级观念、服从意识不仅不会形成法律的普遍遵守，反而会造成对违法行为的姑息和迁就，最终导致法律的普遍无效。而且儒家伦理中的服从，是对具体权力的服从，它只习惯服膺于人的肉体，服膺于具体的对象，而不是服膺于抽象的规则、无形的法律。所谓“县官不如现管”也。


(二)宗法伦理

宗法伦理至今仍然是世俗社会行事的基本准则，它对民间百姓的慑制作用在许多时空层面上要超过国家法。宗法意识是传统文化化约和消解法治精神的最主要因素。宗法意识对法治建设的阻碍作用甚至要远远超过等级观念。不少学者认为国家法要尊重民间法(乡规民约)，而所谓的“民间法”大多不过是一些宗法伦理规范。

宗法家族意识是传统文化、儒家伦理的基本内核，“儒家以孝弟二字为二千年来专制政治与家族制度联结之根干，而不可动摇”，[40]“孝弟也者，其为仁之本与”，[41]“亲亲，仁也；敬长，义也；无他，达之天下也。”[42]仁，孔子学说之主要范畴。儒家的三纲五常：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”，[43]其中有三伦是讲家庭关系的，其源起的五教囊括的则全是家庭血缘关系，《史记·五帝本纪》：“舜……举八元，使布五教于四方：父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。”血缘关系是联结家族社会的基本纽带。背离它，则是不仁、不义，则会礼崩乐坏，社会失序。“君臣关系，官民关系，以及各种统治与被统治的关系，都采取着家长制下的父子关系的形态，于是‘孝弟’也就成了‘忠君’的基本观念。”[44]政治专制乃是以家庭专制为基础，国是家的扩展，忠是孝的延伸，“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣”，[45]讲的就是这个逻辑，唐太宗讲：“君臣之义，同于父子”，亦是这个道理。孝可以移作忠。

儒家传统要求父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺。尤其是子女应绝对孝顺父母，“天地之性，人为贵，人之行莫大于孝”，[46]“子孙本以恭谨孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。《孝经》云五刑之属三千，罪莫大于不孝……齐、隋以后不孝更成了十恶不赦的重罪，标明于卷首名例中。”[47]而且这是片面的、绝对的孝，正如君不君，臣不可以不臣一样，父不父，子不可以不子。卑幼欧杀尊长，无论过错，难逃死罪，而尊长非理欧杀卑幼，罪甚轻，明清时期的法律皆止杖一百，过失杀死且得不论。历代法律还严格制裁子孙告祖父母、父母的行为，而不管他们行为的对错与否。[48]儒家极力反对父偷羊子告之的做法，主张“父为子隐，子为父隐”，认为“直在其中矣”。[49]儒家的宗法家族伦理是不问是非及公平与正义的，而在于维护家长的绝对专制；儒家化的传统法律所重的亦是纲纪伦常，而非是非公平。在这种宗法社会中是无法自然生成公平、正义之法治精神的。而在古希腊，差不多与孔子同期具有同等显赫声名的哲学家苏格拉底的学术思想则蕴含着丰富的公平、正义、自由和权利等法治思想。苏格拉底本人弃生择死的故事对我们今天的法治建设仍然意蕴深远。

柏拉图所记载的苏格拉底与游叙弗伦的一段对话，颇能反映中西文化法治精神含量的差异：游叙弗伦因为父亲杀人而要起诉他，游叙弗伦认为，“凡有罪，或杀人，或盗窃神器，或做其他坏事，不论是父母或任何人，都要告发，否则便是亵慢。”“正当，便听之，不正当，虽一家人也要告发。明知某人犯罪而与共处，不去告发……那便与他同罪。”[50]不要说同一时期的孔孟时代，就是2500年后的当代中国，在民间社会看来这种为正义而诉父仍然不可理喻。我们来看2500年后的一载报道：1998年1月30日下午，浙江余姚市卫生局局长邹某的母亲与个体户徐某发生口角，正在附近吃饭的邹局长闻讯赶来，狠咬徐某右颊达一分钟，齿痕宛然，部分皮肉局部外翻。徐兄伸手拉架，手指也被邹咬伤。某专栏作家将邹某和泰森之咬同称为“世纪之咬”。邹在接受采访时，辩解说：“作为局长，咬人是不妥的，而作为儿子，我没有错。”在这里邹大局长将自身所处的社会截然分为互不相干的两部分：法治社会与宗法伦理社会。对外，对他人讲秩序，讲法律；对内，对家人则是遵循宗法伦理。为了后者可以废弃前者，而前者不能替代后者。宗孝意识使邹为尽孝道，视日常法纪为可有可无之物，视他人的人身权为蚁蝼。世俗社会的宗法伦理远比国家法律在他心目中重要。邹宁愿冒遭社会舆论谴责、笑话的风险，不惜违反法律、侵犯他人权利，也不愿放弃作为儿子这种家庭身份，不愿被家庭、世俗社会视为不孝。这是沿海发达地区城市里国家公务员的行为选择模式，不知边远农村文化不多的农民在国家法律和宗法伦理的冲突面前会作何种选择？

有人说，中国已经基本完成了社会转型。[51]将今天的邹某一案与2500年前的游叙弗伦案作一比较，看来这种断言恐怕为时过早，而类似邹某这种为了宗法伦理弃法律不顾的现象在今天仍然是不胜枚举。昆明恶霸孙小果长期作恶，肆无忌惮，就是倚仗其身为公安局副局长的继父及公安局干部母亲的庇护。陕西礼泉县副县长寇随谦之所以敢于大规模调动政法部门，兴师动众，滥用职权粗暴干涉女儿婚姻自由，随了等级伦理赋予了他特权思想外，更主要的是宗法伦理使他觉得拥有至高无上的父权。

宗法伦理在现今社会对构建社会结构，规范社会秩序所起的作用，总是超乎我们想象，甚为巨大。宗法伦理从孝出发，以孝推出悌，继而推出信，一伦一伦，由里及表，通过血缘关系以己为中心扩展成一个有亲疏远近之分的伦理圈。费孝通先生在他的《乡土中国》把这种社会结构称为差序格局，他说：“中国社会以己为中心，像石子一般投人水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家全在一平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。”一切社会关系都是家庭关系的放大与延伸，首先是父子，然后是近亲，继而是远亲、朋友，远至同学、战友、老乡都可以拉入这个圈子，成为“自家人”，“‘自家人’可以包罗任何要拉入自己的圈子，表示亲热的人物。”[52]符合以自我为中心的圈子内利益则支持、保护，否则就漠不关心，明哲保身乃至反对、破坏，而不管是否符合法律规定，法律规则根本不在考虑、审察之列。宗法伦理是没有陌生人的，伦理圈的半径到朋友、熟人为止，儒家的五伦也只讲到朋友为止。因为长期的全封闭的自给自足的小农自然经济，人们不需要也没有机会和陌生人发生往来。圈内人全是低头不见抬头见的亲朋戚友。所以，有的学者称中国社会是一个熟人社会。在这个熟人社会，人们交往只需凭关系，凭亲情、友情行事，不需要事先约定什么规则，不需要约法三章(而陌生人之间交往，因为双方没有信用基础，双方的交易需要有明确的规则，需要约法三章，以防范交易风险，保障双方权利，所以，开放的商品经济生成了人们的规则意识、权利意识、契约意识等法治精神。西方的法治正是建立和产生于这种经济基础之上。而东方人长期生活在闭塞的家族社会，自小惧怕和陌生人打交道，出门在外办事，仍然千方百计找熟人)；碍于情面，不能直言利事，一宗交易只须一个眼神、一个手势就完成了(至今，在一些农村的集市交易，讨价还价仍然在衣袖里用手势进行，人们耻于口头的斤斤计较，寸利必争，这是不符合纲纪伦常的)；血缘关系的远近就是行为依据，亲、义、别、序、信就是行为准则。在这样一种人文背景下，法治所需要的蕴含人人平等思想的契约精神无法在中国社会内部自然生成，宗法伦理是排斥不分亲疏远近的契约精神（市场伦理）的。正是市场经济的契约精神、不分身份的陌生人伦理的强烈冲击，宗法社会的熟人伦理的扭曲，引起了传统伦理道德失范。

所以，儒家所宣扬的仁义礼智信，虽然十分动听，但只适用于差序格局中的亲朋戚友，而且因人而异，是一种身份文化。民谚“虎毒不食子”，“兔子不吃窝边草”正是熟人伦理的反证。人们可以为了亲友，为了“忠”、“孝”、“信”等名节、面子，不惜两肋插刀，以身试法，牺牲自己，却不能为法律的尊严，为公平和正义贡献自己的肉体。因为，前者是有具体对象的，是能得回报的（精神的和物质的），而后者则是一种抽象的不具体，不能成为“我”的载体。湛江市委书记陈同庆在为其儿子走私说情时根本就不在乎这是否有违法律制度，北海交警询私办案丝毫不考虑刘秋海的合法权益。法律、执法者的执法权经常成为执法者为亲友“了难”的工具。宗法伦理潜移默化的作用下，中国乃至儒家化的东方社会非常重人情，讲关系，裙带之风盛行，“在家靠父母，出门靠朋友”，升学、就业要找熟人；做生意、办公司要找熟人；打官司也要找熟人。韩国人之“韩国病”病灶乃在宗法伦理。所以，张漪为了在湛江走私首先要成为海关关长曹秀康的“朋友”；费上利为了承包綦江彩虹桥工程要先成为工程指挥长林世元的圈内熟人；莆田占氏家族把“耗子药”（占氏家族对贿赂物的称谓）放到当权者家里，入圈后，其非法性病诊所就能在全国各大城市遍地开花。血浓于水（有人称法治为水治），人情大于王法，宗法伦理中浓烈的血缘关系溶化了冷冰冰的法律规则，溶化了人类普遍的、抽象的公平、正义、理性。执法中的地方保护主义，常见于各种场合的老乡派系，都不过是宗法伦理的放大与外化。不要怪我们的律师把打官司变成了“打关系”，而是宗法伦理这张大网实在太坚韧，太大了，无人能逃避。民谚云：法是方的，情是圆的，方的抵不住圆的。“人们在人情与法理面前，其心理及行为取向于人情而背违法理”，“按人情主义原则待人处事是对人不对事，而按法理主义原则待人处事恰好是对事不对人。两个原则，针锋相对，水火不容，根本没法调和，只能取一舍一。”[53]宗法伦理严重阻滞着法治所追求形式理性、形式正义的形成。

在人情大于王法，重血缘轻规则的宗法社会，依法办事，维护正义与公平，反而会视为不通人情，视为大逆不道，不能为世俗社会所容忍。正如卢梭所说：“当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。”[54]深圳的护法英雄杨剑昌为了维护法律的尊严，举报了信任自己的朋友，举报了想帮他的老乡，举报了自己公司的老板，这种漠视亲情、追求正义的做法，使得他长期失业，生活十分艰难。揭露钱塘江豆腐渣工程的沈柏虎因为举报自己的雇主，曾遭到受理举报的一些部门和单位包括纪委的打击和刁难，身处困境。日常生活中，我们经常看到人们骂遵纪守法、不同流合污的人呆板、迂腐。在法律不被普遍遵守的社会，维护法律反而成为违背道德的行为，守法者成了宗法伦理上的“违法者”。在这样一种重人情、讲关系的宗法文化基础上进行法治建设、制度改革，往往会事与愿违，适得其反，一些制度和法律的出台，可能不仅不会保障人们权利的实现，反而可能会加大人们实现正义、公平、权利的代价和难度。例如，人民法院近年来实施的审执分离制度，目的是为了防止司法腐败，加大执行力度，但在重人情、讲关系的大人文背景下，审执分离不仅不会加大执行力度，反而会增加当事人的负担，当事人多要走一道关系，[55]在判决生效后，当事人可能要和执行人员建立起熟人关系后，才能使判决尽快“兑现”。

(三)和合伦理

和前两种伦理不一样，和合伦理被人们视为传统文化的精华，作为中华文化对人类文明的重要贡献。一直以来，我们对传统文化较为权威的态度是批判地继承，等级、宗法伦理常被作为批判的对象，而“和为贵”、“天人合一”等和合伦理则是所要继承的主要内容。

中国人对“和”有异乎寻常的热爱，“和为贵”、“和气生财”、“家和万事兴”、“天时不如地利，地利不如人和”，如此等等，都是民间百姓奉为圭臬的人生信条。《中庸》有云：“和也者，天下之达道也。”《吕氏春秋》则日：“天地和合，生之大经也。”历代学问家都将“和”、“合”作为中国传统文化中的精湛思想加以继承和发展。

近年来，和合文化被推崇至备，一些学者极力倡举和合文化，钱穆在人生的最后旅途澈悟“天人合一”观是整个中国传统文化思想之归宿处，“深信中国文化对世界人类未来求生存之贡献，主要亦即在此。”[56]“和合学”的首倡者人民大学张立文教授认为和合体现着中国文化的首要价值，是中国文化生命的最完善的体现，也是东西文化价值的基本取向，认为和合学是化解人类五大冲突的最佳文化方式选择和最优化的价值导向。著名学者楚庄先生先后在1995年、1996年全国人大小组会上倡议运用和合文化，增强中华民族的凝聚力，推动祖国和平统一大业和国际和平事业。在历代中国学问家笔下，“和合”观念衍生出了许多美妙精湛、博大精深的思想，其中人与人和谐相处、人与自然和谐相处的思想尤其令许多现代学者折服。但是，这些美妙的构想仅仅伫留在夫子们的文牍中，在知识分子中间继转承流，表现为一种精英文化（人类学家称此为文化传统中的大传统），而没有化约为民间百姓的行为准则。和合观念作为世俗社会的伦理规则，在民间文化（人类学家称此为小传统）中则完全呈现为另外一种状态，与大传统大相径庭。“和为贵”转化成了“忍为尚”，形成了明哲保身，安于现状，对恶势力一味迁就，耻于抗争的消极人格；“天人合一”则发展成“风水堪舆之术……后来发展到建宅要定山向，连家里的床位和办公室的桌子摆法都要讲究，才能家兴业旺……倒是听说过‘子日：夫孝，天之经也，地之义也……民则天之明，因地之利以顺天下’这样的大传统的人不但如今寥寥可数而且越来越少。”“各种各样的迷信不是随着经济的发展而消失，倒是随着口袋里的钱越来越兴盛”，[57]将社会引向只信天命，不信科学、法制的堕落状态，柯云路的成功，胡万林能长期明目张胆地非法行医就是得力于这种已经滑入迷信泥淖的“天人合一”伦理。

和则忍，忍则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分。由于一味追求“和为贵”，培育了人们“忍为尚”的消极容忍心态。这种消极的心态，小则使人随大流，安于现状，耻于抗争，麻木不仁，各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜，不关心社会公共利益；大则使人自私自利，不问是非曲直，在违法犯罪行为面前，为了自保，不敢制止和反抗，一味迁就，乃至屈从，成为贻害忠良的邦凶。人类追求正义、理性的本能被和合伦理消解殆尽。和合伦理中没有公平、正义和自由。一些不法分子正是抓住了人们这种胆小怕事、明哲保身的心态，敢于在公共场所胡作非为，旁若无人。我们在电视台的防扒节目中看到，小偷们在车站码头、大街小巷行窃，如同在自家拿东西一般，过路行人熟视无睹，没有人出来制止。湛江的走私分子、黑邦分子也正是借助于这种和合伦理长期为所欲为，以致于雷州市公安局局长一职竟然没人敢去上任，政法机关竟成了恶势力的看客和邦凶。中央电视台在陈同庆、曹秀康之流判刑后采访湛江的干部和群众，被采访者仍然是“不干己事不张口，一问摇头三不知”，极尽明哲保身、容忍逃避之能事，置良知、正义、公平于度外。据《南方周末》1998年7月17日报道，四川省遂宁市市中区铁炉村小学教师唐进公然在自己的课堂上强暴小学女生达十三人之多，一些老师亲眼目睹，竟然没人出来制止，知情的领导、村民也缄口不语，迁就、放纵唐的恶行，任凭祖国的花朵被人蹂躏。如果说唐是直接故意强奸幼女的罪犯，则和合伦理是间接故意强奸幼女，亦是凶手之一。人们为了求得自身的平和，容忍和放纵犯罪，放弃正义、公平和良知。和合伦理之下，法律之于违法犯罪者，犹如用丝线来绑老虎。反腐败和法治建设在此人文基础上进行，必然是不成功的和不彻底的，因为法治的实质是民治，二者都需要人民的力量充当主角。和合伦理之土壤是生长不出法治之树的，达不到和谐社会的彼岸。

法治的内在形式是对抗与分立，而不是和合。欧美法治的基础三权分立，就是通过立法权、行政权、司法权的对抗与制衡，建立公正、廉洁的政府，杰佛逊说：“自由政府是建立在猜疑之上”，同理推之，法治是建立在不信任之上，建立在对抗之上。法院的审判制度是通过当事人之间抗辩来实现公平和正义。契约法的表面形式是和，而实质是对抗。和是不能产生公平和正义的。和是治己恶，纵他恶，不是化解矛盾，而是掩盖矛盾。儒家的忠、孝、礼、义、仁是要求个体克己、灭欲、去私；修齐治平要求个体“苦练内功”，由内到外，通过对自己权利的自我否认，取得外部世界认同，通过权利、公平、正义的让渡，求得肉身在和合之下的苟延残喘，所谓“一让两有，一争两丑”。和合伦理是建立在性善论的基础之上，试图以静制动，以善制恶，来构建社会秩序。而法治是建立在性恶论的基础之上，通过对个体权利的肯定来抑制他恶，由表及里，通过权利的对抗来构建社会秩序。和合伦理和法治精神是根本冲突的，对于中华和合文化与西方法治文化的这种差别，前人已有论述，钱穆说：“西方人好分，是近他的性之所欲。中国人好合，亦是他的性之所以欲也。”梁漱溟则在他的《乡村建设理论》中说：“举凡社会习俗、国家法律，持以与西洋较，在我莫不寓有人与人相与之情者，在彼垣出以人与人相对之势。”

因为和合文化的熏陶，人们习惯于消极退让，有理让三分，耻于面对面的权利相争、干戈相向，不习惯对薄公堂，具有浓厚的厌讼情结。反过来，因为耻于表面的、口头的权利相争、斤斤计较，加上人情、面子的需要，交易者乐于吹牛皮，夸海口，许下不切实际的承诺，以显哥们义气，导致合同兑现率低，欺作之风盛行。和合伦理反映到执法上，则是执法者过分偏重息事宁人，而不注意化解矛盾，不注重处理结果的公平与公正。不少学者认为《民事诉讼法》中的调解制度是儒家和合文化在现代的创造性转化，是传统文化被合理地继承的范例。事实上，在实际操作中，调解成了法官和律师完成办案指标及省力、省心的最常用手段。不少法官为了省事，强行调解，不讲原则地“和稀泥”。本来，当事人好不容易痛下决心，将纠纷告上法庭，希望有一个讲理的机会和地方，通过法律“讨得一个说法”，求得公正的结果。而案件一立，进入审理程序，法官立马开始做调解工作，给当事人（主要是原告）当头一棒，由于对法律信息占有的不对称，当事人对于法律能否实现其预期无法确定，在法官的软硬兼施下（这种情况非常普遍，许多法官连当事人陈述的机会都剥夺了），被迫接受调解。调解手段大大降低了法院在当事人心目中的可信度。调解制度必然侵蚀法治中的公平、正义原则，抹杀了审判制度的抗辩特色，是对司法公正成本与审判资源的浪费。学界不应当对调解制度予以不必要的不切实际的夸张。

实际上和合伦理中的“和为贵”意识，仍然是宗法伦理的衍生物，在长期的小农自然经济社会，人们自小生活在宗法家族社会，面对的都是亲朋戚友，不允许恶语相向，斤斤计较，要讲仁义道德，要求一团和气，所以，“和为贵”仍然是亲友、熟人伦理的延伸。“和为贵”、“忍为尚”，原本是为家族社会成员设置的伦理准则。而“天人合一”则要求人顺应天，适应天，依天行事，而这个“天”可以是君王，君王可以代表天，所以“天人合一”又不过是等级伦理的延伸。

除等级伦理、宗法伦理、和合伦理外，儒家文化中的其他伦理观念对法治精神都有不同程度的消解，只不过以以上三者尤为最甚，因为篇幅限制，本文不再一一细述。正是符种儒家伦理的共同作用，形成了当前的法治困镜。


五、启蒙与改良

植被需要适当的土壤和气候才能成活，法治也只有在相合的人文基础上才能建成。以儒家伦理为核心的传统文化与法治精神格格不入，在此背景下进行法治建设，必然会发生“桔逾淮成枳”的现象，发生错乱与迷失。因此，建成社会主义法治国家的当务之要是改良文化，回归“五四”，完成“五四”未竟之业，这应当是我们实现法治应铺设之首要基础。

文化之于法治建设的重要性，儒家伦理之于法治精神的相克性，前人已有述论。在近代思想家中，严复是较早意识到文化背景对民主与法治建设的基础性决定作用，认为西欧的民主与法治植根于二千多年前的希腊罗马文化背景，中国并不具备这样的条件，“以今日民智未开之中国，而欲泰西君民并王之美治，是大乱之道也。”[58]主张渐进式的改革，认为“鼓民力、开民智、新民德”才是头等大事，严厉批评康有为激进主义的变法是“轻举妄动，虑事不周，上负其君，下累其友。”[59]梁启超在戊戌变法失败后，亦摆脱了儒教的羁留并最终背离康有为，走近了严复，认为中国衰弱的根源在于中国人之奴隶性，在于中国人缺乏权利观念，“夫吾国言新法数十年而效不睹者何也，则于新民之道未有留意焉者也”[60]，“觉得社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求人格的觉悟。”[61]陈独秀在《吾人最后之觉悟》一文中指出：“倘于政治否认专制，于家族社会仍保守旧有之特权，则法律上权利平等、经济上独立生产之原则，破坏无遗，焉有并行的余地？”他断言：“伦理的觉悟为吾人最后觉悟之最后觉悟。”孙中山也认为中国实行宪政首先要进行文化启蒙与改良，要有一“训政时期”，他在《建国方略》中说“夫中国人民知识程度之不足，固无可隐讳者也。且加以数千年专制之毒深中乎人心，诚有比于美国之黑奴及外来人民知识尤为低下也……我国人民之处于专制之下，奴心已深，牢不可破，不有一度之训政时期，以洗除旧染之污，奚能享民国主人之权利？”他在公布《建国方略》的宣言中说：“不经训政时代，则大多数人民久经束缚，虽骤被解放，初不了知其活动之方式，非默守其放弃责任之故习，即为人利用，陷于反革命而不自知。”西人也同样肯定文化对民主与法治建设的基础性作用，法国学者托克维尔认为美国人的习俗、习惯是美国民主制度取得成功的三大原因之一，文化起了关键作用。在1998年中美法学交流活动中，美耶鲁大学法学院院长克罗曼特别对中国的同仁强调文化对依法治国的重要性，他认为依法治国“必须存在尊重法律的文化，相信法律是用于管理人们事务，特别是处理冲突的工具……如果一个社会要完全真正地依法治国，那么社会中的每个人都必须参与分享这种原本就属于他们的文化。”[62]

有人针对当前道德滑坡，人们缺乏社会公德的现状，提出学习欧美的做法，将社会对公民个人的道德要求纳入法律，通过道德的法律化提高国民的道德水平，培养国民的热爱心、责任感和勇敢心。[63]这种“道德的法律化论”错误地估计了我国法治水准，颠倒了法律与道德的关系，夸大了法律的作用。欧美国家将社会公德规定为法律上的义务，是在这些国家的公民有遵守法律的伦理道德的基础上进行的。当法律本身得不到遵守时，道德法律化对道德的推广于事无补，道德并不会因为被赋予了国家强制力就会化约成国人的心灵习俗，国人的道德水准并不会因此提高。“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统，而是要把人们对法、法律和法治的信念融人到人们的血液中去、融人到代代相传的文化传统中去。”[64]我们目前的当务之急不是要将道德法律化，而是要将法律道德化，形成一套法律至上，唯公平、正义、权利至尊的伦理道德，涤除我们血液中的等级观念、宗法意识、和合心态。20世纪初，梁启超之“新民为今日中国第一急务”的呼喊在今天仍然不为过时，“只有将法律都变成人人自觉遵守的道德的一部分，而不是将道德变成法律的一部分，我们才可以说已经离法治社会不远了。”[65]应当说二十多年来，我们忽视了文化对法治建设的基础性作用，忽略了文化启蒙和改良，“拿旧心理运用新制度”，甚至死抱迂腐的儒家伦理不放，当前出现的法治困境应当说是我们为此付出的代价，是法治的“弯路”。

但是改良旧文化，改造旧伦理，生成法律至上、蕴含法治精神的新文化、新伦理却是一项异常庞大而复杂的工程，决非经过大规模的法制宣传教育就可以完成。西欧的法治社会是在文艺复兴、思想启蒙的基础上建立的，而欧洲的思想启蒙运动自15世纪初期。到17世纪末期，经过了近300年的历史。而欧洲是具有渊远流长的法治文化的。在有漫长的人治历史的中国进行文化启蒙与改良则会倍加艰巨异常。江山易改，本性难移，“一种观念的树立，一种意识的培养，需要一个相当长的过程”，[66]我们对法治建设的艰巨性应当有充分的思想准备，否则容易产生急躁冒进情绪和悲观失望情绪。

“五四”运动前夕，1916年11月陈独秀发表《宪法与孔教》一文，认为孔教、儒家伦理的“存废为吾国早当解决之问题，应在国体宪法问题解决之先。”并且感叹：“今日讨论及此，已觉甚晚。”可以说我们今天的法治建设重复了90年前的悲剧，是在未解决传统文化的取舍问题、未认识清传统文化对法治建设的阻滞作用的情况下进行的，而且以儒家伦理为核心的腐朽的旧文化大有死灰复燃的迹象。这无疑加剧了法治建设的复杂性，我们已没有时间像陈独秀一样去感叹“已觉甚晚”，也不可能放弃现有的立法从头再来，唯有重新扛起“五四”大旗，严厉而彻底地批判儒家伦理为核心的传统文化，来一次真正的文化革命。“可以说没有高度自觉的批判精神与批判能力，新文化的诞生是不可思议的。”[67]而能充当此重任的，只有知识界，法学界要有一批敢于抛弃名利权势、敢冒被批评被冷落风险的法学家勇于打破宗法伦理、等级伦理，敢于漠视亲情，做不和的“恶人”，向一切阻碍法治的旧文化、旧传统开战，为民间百姓起一个示范作用。这样，或许会起到事半功倍的功效，加速法治化的进程，挽回我们已经损失的时间。但目前法学界纯粹为个人名利者太多，以学术为仕途者太多，以和为贵的“好人”太多，愿为法治牺牲个人者太少，“硬骨头”太少。而恰恰在民间，出现了杨剑昌这样的护法英雄，王海这样的民治楷模，这既令法学界欣喜：我们看到了一种全新的法律文化，一种漠视亲情，唯法律至上、正义至上的新文化正在传统文化的母体脱颖而出，我们看到了法治的希望；也令我们汗颜：我们的勇气、我们的牺牲精神远不及他们，而且法学界对这种法治文化现象缺乏足够的关注，学者们乐于不痛不痒的理沦诠释，习惯跟着感觉走，跟着形势走。



陈云良 中南大学法学院教授