营业转让之我见

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公司股东的出资属于公司的财产, 按照市民法的观点, 财产和人格两位一体, 无财产即无人格, 这样股东和公司在人格上出现了分离, 这种人格的分离在股份公司表现的最为明显，在公司持续经营(going concern)过程中，有可能通过股份或者是现金收购股权的方式或者增发股份的方式实现公司控制权的变动，但是公司曾经签订的合同对新的控制人仍然有效，因为这在形式上仍然是股东按照净资产和溢价转让了自己的股东权益，并不涉及到公司债务承担问题（当然在获得控制权后，是保留被收购公司为子公司，解散抑或是子公司和母公司合并取决于商业考虑）但是，不论是股份还是现金收购股权（净资产为负就是承债式收购），如果涉及到收购方承担被收购方债务的约定，一般都涉及到公司责任能力的消灭----被收购公司吸收合并。当然，这并不是说只要收购方承担了公司债务，公司权利能力和人格就不存在了，存在这样一种情况：营业转让，营业转让一般指的是收购方在收购净资产同时承担债务的合同，收购方不仅仅传统意义上的资产收购，而是企业的主营业务的资产（包括固定资产，存货，应收账款，长期股权投资等等）商业秘密，专利，非专利技术，商标，甚至商号，也一定程度上承担被收购公司一部分与营业密切关联的债务（如劳动合同和日常经营合同），不要获得债权人的同意，市场经济条件下，营业转让是极为常见的交易行为，它的机能主要体现在企业维持原则上。如果将营业财产分别转让，该项营业活动势必消失。但若将有机组织起来的一体化的营业进行转让，营业活动还可以继续，营业转让也是重组的重要方式，国外一般称之为transfer of whole of or substantially the undertaking or property of company, 但是，被收购企业虽然出卖了自己主要的工厂，却并不一定就被合并，丧失了主体资格，此时，尽管公司已经不能经营，其股份也失去了交易的价值，但是在清算的范围内公司仍然具有权利能力。