法官的婆婆们

gjqdzzh

群众感觉应作为判死刑依据之一——最高法院长王胜俊

昨日（10日）下午，新任最高人民法院院长王胜俊来到珠海法院视察。对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”

  王胜俊特别解释，“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”同时王胜俊也指出，对于确实有从轻情节的，也要敢于从轻判处，“要全面理解，真正认识‘宽严相济’。”

  王胜俊还指出，要满足人民群众的司法需求，就要继续加强法院的执行工作。“有人说国外的法院执行率也很低，30%、50%、70%之说的都有，但是我们不能跟老百姓说这些。判决了就必须执行，中国老百姓对司法的要求有自己的特点！”（来源：南方都市报）


http://news.xinhuanet.com/politics/2008-04/11/content_7956341.htm


我这里且将乱弹几句：

在中国做法官大抵是难的，婆婆太多，官长是大婆婆，群氓是二婆婆，法律这个“婆婆”顶多顶多也就是公公娶的小老婆。所以首席大法官这句话的先后顺序也应该重新排排，他也太看得起这个小老婆了。

gjqdzzh

陈杰人：群众感觉作死刑判决依据并非民意审判http://www.sina.com.cn

2008年04月11日13:54 浙江在线
　　作者：陈杰人

　　4月10日下午，新任最高法院院长王胜俊在与珠海市中院法官座谈时提到了当前人们较为密切关注的死刑问题。王胜俊说，对待判不判死刑的问题要考虑三个依据。“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”

　　笔者对这段话的理解是，第一个依据，讲明了死刑判决必须依法行事，包括对事实和证据的把握，对程序的严格遵守，对罪刑法定原则和慎杀政策的坚决贯彻执行等；第二个依据，是讲死刑判决的打击犯罪和社会预防的作用，强调了死刑的功利性；第三个依据，则是很新的提法，它的实质意义在于司法的民主特别是死刑的谨慎使用。

　　也许有人会认为，司法的最高境界是司法独立，包括独立于其他国家机关和任何个人，因此，司法不应被民意左右。从这个意义上讲，这些人可能不会赞同王胜俊的前述提法——如果群众的感觉能影响死刑的判决，那岂不是将司法判决变成了民意审判？一些人会这么质疑。

　　前述看法有一定道理，但它忽略了死刑作为刑罚中的一种特殊方式，必须严格贯彻慎杀、少杀这一原则。因此，我认为有必要在这里澄清一些看法。

　　首先，将群众的感觉作为判决死刑的依据，包括两个方面的内容：在宏观上，社会治安的好坏状况左右着群众的安全感，而群众的安全感高低，则又决定着群众对重典和轻典的心理依赖趋向。具体到死刑问题上，如果社会治安状况很差，群众自然而然会要求多判死刑以震慑犯罪。这在历来重刑、死刑的中国文化传统中，有着很鲜明的体现。在微观上，具体到个案而言，人民群众认为是否应当判处某个被告人死刑，也会有强烈要求判处和强烈要求保命两种趋势。因此，认识人民群众对死刑判决的影响能力，必须全面看待，切忌单纯地认为群众的感觉就会促成死刑的增加。

　　其次，将群众的感觉作为判决死刑的依据，实际上巧妙地借鉴了英美法系大陪审团制度的精华。在英美法系，一个人的罪与非罪，不是由法官来判定，而是由一个从普通民众中抽选出来的陪审团来决定，陪审团决定的依据，就是在庭审过程中所看到的控辩双方的展示，他们凭内心的公平和是非观念来认定被告人是否有罪。将群众的感觉作为死刑判决的依据，从某种程度上讲，是死刑适用过程中的民主。过去多年来的一些死刑冤案已经充分表明，很多冤案，恰恰就是司法专横和程序不公正的结果。如果让人民群众根据自由心正原则去判定，那些被冤杀的人或许完全不会被判有罪。因此，认真对待民意，特别是在侦查、起诉、判决、核准和执行等各环节都重视民意的反映，有助于司法机构全面了解案情，尽量排除各种疑窦，严格做到慎杀。

　　第三，将群众的感觉作为死刑判决的依据，不是脱离法律规定的实体条件和程序要求实行民意审判，而是在法律规定范围内，更加谨慎地把握死刑的审判标准，做到疑罪从无，宽严相济。在这方面，司法官必须审慎把握两个方面：一是不能仅仅以民愤过大作为死刑判决的前提，要懂得认清不理性的民愤、基于误导的民愤和理性的民愤；二是在民意严重被告人的犯罪事实等相关问题时，司法机构要秉着认真负责的精神，努力调查真相，排除疑点，竭力避免错杀。

　　理清了前述观念之后我们就可以发现，将人民群众的感觉作为死刑判决的依据，这一观念并非孤立地陷司法于民意审判阴影之中，而是在充分依照法律规定的前提下，认可普通人的内心善良和正义感，并依据这些最直接的判决来评价死刑判决的合理性。

　　它的结果，一是让法官深刻理解死刑的审慎适用原则，二是迫使整个刑事诉讼程序更加严格、更加合理、更加依法；三是加强人民群众对死刑判决的监督力度，避免错案冤案的发生；四是充分发挥死刑的社会功能。如此以来，死刑的适用，既不会因为被非理性的民愤左右而失控或者滥用，也不会因为民意的矛盾而难以断决。http://news.sina.com.cn/pl/2008-04-11/135415337980.shtml


乱弹之二：“民意”有导致“慎刑”的吗？我是有些怀疑，就目前的经验看，“民意”与“慎刑”，大多是背道而驰的。“司法民主”诚然有其非常重要的价值，但是 ”民意“这个东西，到底应该怎么去探寻？哪里有真正的“民意”？ 舆论受控，信息严重不对称，又会产生什么样的“民意”？民意 这个学问太大，不是一般法官可以掌握，法官毕竟不是政治家。还是司法的事情让法官来处理，政治的事情就留给政治家，要法官成为政治家，就有些勉为其难了。

hw8210

每一任大官上来之后，总有智囊给他提出各种口号、思想乃至亮点。好歹也要在任上留下雪鸿泥爪。否则不是白当这个官了？！

这就叫政绩啊。

我们的司法机关基本还是行政机关那套运作，没办法的。

在我看来，任何刑事案件的法官，在量刑时当然会首先依法，其次看社会大环境，如是否专项严打时期，第三就是以社会和人民群众的感觉为依据，也就是“认可普通人的内心善良和正义感”。这并没有错。

但是有些东西是不能说的，尤其不能当口号或者思想提出啊。你看，被媒体一来，标题成了《最高法院长：群众感觉应作为判死刑依据之一》。整个侧重和意思都变了。


况且，法官的裁判是一个持而久之的事。考虑“社会和人民群众的感觉”也不应当是具体针对个案，看过这么一个东西：法官首先应当知法、守法；其次他基于经验应当对社会有较深的感悟；再者，他认为他在法律许可下做出的判决对促进社会的福祉有利，应当为大众和具有正义感的民众所接受。最后，他长期一来一直按照上述逻辑在从事司法实践活动。

王首席是不是这意思？

gjqdzzh

hw兄的解读可以回馈给首席先生学习。

关于裁判的正当性，波斯纳认为可以分成三个层面来考察。第一个层面，从纯粹形式角度，法官是否严格按照法律的文意解释法律，是否严格遵循形式逻辑的要求进行推理，如果符合这两个条件，就应认为该论证在形式上正当，进而在此意义上也是有效的。第二个层面是从纯粹的主观认同角度来衡量，可以称之为共识的正当性。由于取得共识的群体不同，范围也有大小，因而也可在分成若干层次，比如解释共同体内部共识的正当性，诉讼参与者共识的正当性，一般大众认同的正当性等等。第三个层面，则从纯粹客观效能的角度来观察，称之为功能正当性。

问题的关键是我们的法官绝不缺少首席先生要倡导的，在波斯纳哪里是第二层面、第三层面的东西。而是欠缺第一层面的东西。爬还不会爬，就想走、想跑，甚至想飞，不摔跤才怪呢。

法官能做好第一步，就已经是好法官、优秀法官了；能够做到第二步、第三步，那就是像卡多佐、像汉德、霍姆斯，能够创造法律，从心所欲而不逾矩，是艺术家了。

hw8210

太同意gj兄的说法了，这第一步，呵呵，难啊。

现阶段似乎应强调波斯纳的“第一阶段”，再怎么强调在我看来都不过份，即法官应严格解释法律并遵循形式逻辑的要求进行推理并裁断。

当然，这样做负面肯定有，难免会动不动爆出来一个“许霆”案，搞得群情激奋... 媒体和民众的关注点往往比较直接。

大勇

无论什么，

我都支持我们的王院长，

王院长英明，万岁，万岁，万万岁，

如果基层工资待遇能涨点就更好了。

fengbenjun

呵呵，王院长不是法官，是最高法院院长。

fengbenjun

在中国做法官大抵是难的，婆婆太多，官长是大婆婆，群氓是二婆婆，法律这个“婆婆”顶多顶多也就是法官他爸爸娶的小老婆。所以首席大法官这句话的先后顺序也应该重新排排，他也太看得起这个小老婆了。
呵呵，经典，经典。

martinu

引用第6楼fengbenjun于2008-04-12 17:49发表的 :
呵呵，王院长不是法官，是最高法院院长。

王既然是院长，当然也是首席大法官呐，见介绍：
http://www.chinacourt.org/dfg/index.php?id=119
哪一天能实现“王院长不是法官，是最高法院院长”，也算一点小进步。

王院长说的事本是大家敢做不敢说的，现在一来，似乎要变成集体裸奔了。。。

大勇

呵呵，多说无益

gjqdzzh

引用第9楼大勇于2008-04-13 15:46发表的 :
呵呵，多说无益

嘿，年纪一大把还充愤青，让诸兄见笑了。

野樵

呵呵，咋没人注意后面那半段呢？
“有人说国外的法院执行率也很低，30%、50%、70%之说的都有，但是我们不能跟老百姓说这些。判决了就必须执行，中国老百姓对司法的要求有自己的特点！”

这个提法也很强啊，^_^

martinu

gjqdzzh兄提到波斯纳的三个层面的裁判正当性问题，这个区分很有启发。不知它们是法官裁判水平层进的关系还是同一个活动观察角度不同的问题？希望进一步看看，可否给个出处？

野樵

引用第12楼martinu于2008-04-13 22:24发表的 :
gjqdzzh兄提到波斯纳的三个层面的裁判正当性问题，这个区分很有启发。不知它们是法官裁判水平层进的关系还是同一个活动观察角度不同的问题？希望进一步看看，可否给个出处？

martinu兄好，我以为，青灯兄提到波斯纳的裁判正当性，第一层面是一个前提，但是要兼顾二、三层面。是否可以这样理解，第一层面是法定的裁量，二、三层面是酌定的裁量。很难说是层进关系，也并非同一个活动的不同角度观察。其实无非就是一个裁判者作为法官和一个正当人类个体的综合，而对案件作出判决的二元判断吧。

martinu

引用第13楼野樵于2008-04-13 22:35发表的 :


martinu兄好，我以为，青灯兄提到波斯纳的裁判正当性，第一层面是一个前提，但是要兼顾二、三层面。是否可以这样理解，第一层面是法定的裁量，二、三层面是酌定的裁量。很难说是层进关系，也并非同一个活动的不同角度观察。其实无非就是一个裁判者作为法官和一个正当人类个体的综合，而对案件作出判决的二元判断吧。

这么理解，我觉得还是有难题，因为“兼顾”二、三层面，这个“兼顾”赋予法官的空间太大了。

gjqdzzh

我的理解: 波斯纳原本的意义应该是侧重后者,作为一种分析工具. 并且不同的法学流派对此三者各有侧重,法社会学派或者法经济学注重功能主义的分析, 如波斯纳自己. 法律商谈理论可能更注重第二个层面的东西. 法律教义学,严格执行主权者命令,更倾向于关注形式正当性的东西. 不过拿来分析层进关系,也是很顺手.

关于出处, 应该是从波斯纳<法理学问题>. 一书可以找到出处, 但是惭愧的很, 这个对于今天的我竟然是一笔糊涂账.

gjqdzzh

乱弹之三：细一思量，我前头的排序完全是乱点鸳鸯谱，排的乌七八糟，远不及王院长高明。

法律这个“婆婆”穿着正正式式的晚礼服，是公公明媒正娶的，当然是他的正宗原配，名分是摆在那里的，不过无奈年老色衰，也只在正式场合，装点装点门面。诸小有“群氓”、“裙带”、“官长”等等个个美艳绝伦，越小能量越是惊人。

martinu

引用第15楼gjqdzzh于2008-04-13 23:19发表的 :
我的理解: 波斯纳原本的意义应该是侧重后者,作为一种分析工具. 并且不同的法学流派对此三者各有侧重,法社会学派或者法经济学注重功能主义的分析, 如波斯纳自己. 法律商谈理论可能更注重第二个层面的东西. 法律教义学,严格执行主权者命令,更倾向于关注形式正当性的东西. 不过拿来分析层进关系,也是很顺手.

关于出处, 应该是从波斯纳<法理学问题>. 一书可以找到出处, 但是惭愧的很, 这个对于今天的我竟然是一笔糊涂账.

谢谢，有机会去查来看看。
有意思的是，我发现前东德的司法系统的任务和司法运作风格与我国有某些惊人的相似（虽然在晚期（八十年代）也在提法治和司法独立）。其中一点就在法官必须直接考虑其司法活动的社会效果，维护社会和谐。

spuer

引用第3楼gjqdzzh于2008-04-11 16:33发表的 :
hw兄的解读可以回馈给首席先生学习。

关于裁判的正当性，波斯纳认为可以分成三个层面来考察。第一个层面，从纯粹形式角度，法官是否严格按照法律的文意解释法律，是否严格遵循形式逻辑的要求进行推理，如果符合这两个条件，就应认为该论证在形式上正当，进而在此意义上也是有效的。第二个层面是从纯粹的主观认同角度来衡量，可以称之为共识的正当性。由于取得共识的群体不同，范围也有大小，因而也可在分成若干层次，比如解释共同体内部共识的正当性，诉讼参与者共识的正当性，一般大众认同的正当性等等。第三个层面，则从纯粹客观效能的角度来观察，称之为功能正当性。

问题的关键是我们的法官绝不缺少首席先生要倡导的，在波斯纳哪里是第二层面、第三层面的东西。而是欠缺第一层面的东西。爬还不会爬，就想走、想跑，甚至想飞，不摔跤才怪呢。
.......

我想这个三层解释方法对我国并不适用，参照时要考量法系的差别。个人认为老板的意思其实是辩证思维的滥用，典型的人民日报说法，如果第一个依据内容不包含后两者，那法律本身也是缺乏实质依存的，这句话就是对法律的自我否定。如果三者并列关系可以成立，法律本身就是不确定的，何来依据？如果三者层进，逻辑上就是悖论，应当将三者的层进关系反过来说才符合逻辑思维。我们的官员习惯于1-2-3，常说的一大套，却让人不知所云，还一云再云，这是我国独有的“辩证话痨”。

gjqdzzh

引用第18楼spuer于2008-04-14 00:46发表的 :

我想这个三层解释方法对我国并不适用，参照时要考量法系的差别。

那倒也不一定。

引用第18楼spuer于2008-04-14 00:46发表的 :

人认为老板的意思其实是辩证思维的滥用，典型的人民日报说法，如果第一个依据内容不包含后两者，那法律本身也是缺乏实质依存的，这句话就是对法律的自我否定。如果三者并列关系可以成立，法律本身就是不确定的，何来依据？如果三者层进，逻辑上就是悖论，应当将三者的层进关系反过来说才符合逻辑思维。我们的官员习惯于1-2-3，常说的一大套，却让人不知所云，还一云再云，这是我国独有的“辩证话痨”

个人觉得，应该主要发生在“hard case”的情况下，不同的流派会有不同的侧重；而在一般案件当中三者（三个层次）同一性往往较高，不太会发生冲突。