fufa3310, 请您进来, 好吗?

makeeoe

看到你对养犬的强制登记的回帖,
http://www.readfree.cn/bbs/read.php?tid=4581760

有几点疑问, 像你讨教, 如果问题比较可笑, 多多原谅,

说几句吧，这些都涉及到行政法上的问题，有关“强制登记”“没收”的规定是否与《物权法》《行政许可法》《行政处罚法》相抵触？关键在于这些规定本身的层级效力。
1、南京是江苏的省会所在市，无锡属于国务院规定的“较大的市”。根据《立法法》的规定，省会市与较大的市的政府有权制定地方性规章，它们的人民政府所制定的“办法”类规范性文件，属于行政规章，正如二层所说的。更具体的说，属于的地方性规章（行政规章还含部委规章）。地方性规章的效力有限：
首先，它不能设定行政许可，《行政许可法》只赋予法律法律与部委规章可设定许可，而地方规章无权设定。也就是说，该两市的地方规章无权设定犬类强制登记。其次，没有上位法依据的前提下，规定行政没收的处罚也违背处罚法与物权法。《南京市犬类管理办法》就涉嫌违背上述法律。
2、但是，该两市目前均已由人大常委制定了相关条例。我上网查了下，相关情况如下：
《无锡市养犬管理条例》已由无锡市第十三届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2007年8月16日制定，经江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2007年9月27日批准并公布，自2008年3月1日起施行。
《南京市养犬管理条例》已由南京市第十三届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年5月31日通过，江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年7月26日批准，现予公布，自2007年11月1日起施行。
这样情况就不同了。同样是《立法法》的规定，该两市的人大及其常委有权制定地方性法规。这两个“条例”属于地方性法规。《行政许可法》《行政处罚法》以及《物权法》都给予法规（包括国务院的行政法规与地方性法规）较大的权限，它们可以设定强制登记和没收处罚的措施。因此这些规定不违背法律。


我的问题

(1) 行政处罚法和行政许可法作为法律是人大这个权力机关通过的规范性文件, 具有仅次于宪法的效力,

从法治和制衡行政权力的角度看说, 国务院的行政法规肯定不能与法律冲突, 地方人大权力机关在单一制下也应该服从于法律, 但是为什么法理学的老师说地方人大的地方法规也需要服从国务院的行政法规, 如果两类型的法规都没有违反法律的羁束行为, 没有冲突, 倒也相安无事, 但是现代行政管理权的扩张导致权力机关的法律大多属于授权性法律, 这样行政机关的自由裁量权日益膨胀, 这样, 如果国务院的行政法规与地方法规出现冲突, 而两者都没有同超过法律所规定的权限, 假设: 行政处罚法规定对于违规养犬的处罚不得超过30000元, 而国务院行政法规规定违规养犬的罚款上限不得超过10000元, 而地方人大规定不得超过20000元, 同样是对法律的具体化适用性规定, 为什么国务院行政法规效力就优先于地方法规? 单一制的国家都是这样吗?

(2) 如果说前一规定还有法可依, 那国务院部委的行政规章与地方性法规及地方政府规章发生了冲突, 又如何适用? 是不是规章优先于地方法规? 这在实践中经常发生, 导致法律适用的困难.

(3) 第三个问题针对你的回帖, 你说只要地方法规和国务院行政法规在法律的权限内做出规定, 就一定合法, 这似乎有一点不严谨, 因为现代行政法由于行政自由裁量权的扩张, 日益注重合理性审查, 我国不允许对于行政行为合理性司法审查, 但是在国外司法审查极为普遍, 其原理似乎是认为如果不能有效的限制行政自由裁量权,公民的权利根本到不到保证, 而权利的公立救济才是权利的最好保障, 不能由行政机关自己决定自己的行为是否合理, 不能自己做自己的法官, 以土地征用为例, 我们国家很多以公共利益的农村集体土地商业征用在国外属于司法审查的重要领域, 称作eminent domain, 地方政府一地生财, 导致农民流离失所, 农业用地大量流失, 而受益的仅仅是房地产开发商和政府的土地出让金收入, 在国外是肯定不会发生的.

fufa3310

一、地方法规与行政法规的关系
《立法法》第63、64条的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
与行政法规“不相抵触”的立法权限，其空间虽大于“有法律、行政法规依据”的情形，但这体现了地方法规与行政法规的效力关系。这种规定正是考虑了我国单一制的国情。全国人大法工委在立法法释义一书中对该条就说这样说明的：我国是一个统一的、多民族的单一制 国家，不同于联邦制国家的各州可以在诸多领域自行颁布法律。维护社会主义法制的统一和尊严是我国一切国家机关和公民义不容辞的宪法责任。因此，制定地方性法规最重要的一条原则，也可以说是一条法律限制，就是不得同宪法法律行政法规相抵触。
但是，“地方人大的地方法规也需要服从国务院的行政法规”，这“服从”一词不尽明确科学。立法法对地方法规与地方规章的立法授予不同的权限，“不相抵触”与“可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”是不一样的。地方法规未必要有行政法规的依据时，才可立法。
二、部委规章与地方法规及地方规章的冲突。
这在司法实践中相当突出。为此，最高人民法院2004年5月18日开了个关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会，并形成会议纪要。这对理解这方面冲突时的法律适用规则有很大帮助。
1、地方性法规与部门规章冲突的选择适用。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用； (6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。
2、  规章冲突的选择适用。部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用； (3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定；(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。
三、地方法规、行政法规的合法与合理
1、即使基于行政裁量的膨涨而合理审查，合理审查就能否定法规的合法性？地方法规和国务院行政法规在法律的权限内做出规定, 当然一定合法。这在立法法的63、64条，行政许可法的14-16条，行政处罚法的10-13 条有明确规定，即将出台的行政强制法也有同样的规定。
2、关于行政自由裁量行为的合理性审查。我国行政诉讼中也有对具体行政行为合理性审查的情形存在，比如《行政诉讼法》就规定了变更判决的形式，虽然是有限的。除此之外，同样有具体行政行为是否“滥用职权”的审查标准。合理性审查是现代行政诉讼与司法审查的一个趋势，我国也不例外。
3、对具体行政行为的合理性审查，与立法行为是否合理，是两回事。并不能因为合理性审查的需要，而认为依法立法行为也需要合理性审查，两者的理论基础不同。没有必然关系。当然，《立法法》也规定了立法上的合理审查标准。《立法法》第八十八条隐含极及丰富的合法与合理审查的内容，很值得细心思考。
第八十八条　改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：
（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；
（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；
（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；
（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；
（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
其中，可以基于“不适当”而撤销的情形，只有1、3、4、5、6项，这就是合理性审查了。而第2项就不能合理性审查。

makeeoe

谢谢fufo, 我大致同意你的观点, 但是觉得你的回帖的第一点和第二点似乎有必要再严谨的论述一下, 以下是我的一己之见, 希望你批评, 我不太懂行政法, 见笑了.

一, 地方法规与行政法规的关系

(1)  我国的立法体制和国家结构形式是否属于一般意义上的单一制,

由于我国是单一制国家，立法权高度集中于中央，地方原则上本来不具有立法权，全国人大的立法权以及国务院的授权性立法行为的效力高于地方法规是逻辑的必然，只不过，由于我国地域辽阔， 很多中央立法不一定完全适合地方，所以，宪法也赋予了地方，民族自治区域一定的立法权，从这个角度说，我国不是严格意义上的单一制国家，比如：由于主要税收长期由中央控制，引起了地方政府的财政不足，导致了1994年的一次妥协，中央政府稍微下放和共享了一部分税收立法权，但是，由于我国的人大代表全部是党内钦定，不是真正普选产生，所以，立法机关实际上不能代表广泛的阶层，地域利益，人大作为一个盖章机器仍然受到党的控制，所以，我国一直缺乏一个合理的中央的地方分权体系，更不可能出现联邦制德国的中央和地方关系法，地方具有立法权极为有限，中央（党）仍然掌握了大量的立法权，这样从制度上就必然导致了地方法规经常本能的与法律和国务院的行政法规龃龉，甚至出现了地方无视全国人大立法权和国务院的行政立法权，比如人大通过的?に惴ɑ基于中央单方面的考虑，认为地方政府治理能力不强，自行发债可能会导致地方财政危机，禁止地方政府发债，但是同时中央又不愿于地方分享更多的税收，或者通过法律确定一种合理的转移支付制度，所以，地方很多官员出于个人渔利和地方经济的考量私自发布抽象行政行为，发债开发土地，设立经济开发区，有的还象征性的得到了地方法规的“特批”，全国人大和国务院对这种行为也无可奈何，从单一制国家来说，上下级政府之间具有本质上共同的利害关系，上一级政府纠正下一级政府的违法规章，命令等抽象行政行为的动机不强，迫于无奈，全国人大颁布了?⒎ǚɑ，至少从操作层面上规定了全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。


(2) fufa3310说，“地方人大的地方法规也需要服从国务院的行政法规”，这“服从”一词不尽明确科学。立法法对地方法规与地方规章的立法授予不同的权限，“不相抵触”与“可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”是不一样的。地方法规未必要有行政法规的依据时，才可立法。

我觉得要理解所谓“服从”，“不相抵触”等非法律用语，应该明辨行政立法和（行政）立法以外的抽象行政行为的区别,(行政)立法指的是根据宪法或者某些基本法所设定的特定的国家机关所享有的固有(行政)立法职权, 比如宪法赋予国务院制定行政法规的职权,地方人大和政府组织法赋予地方人大制定行政性的地方法规的职权, 虽然属于行政事务,但是这类行为不属于(抽象)行政行为,不受行政法,而是立法法和宪法调整,虽然行政法规在效力上优先于行政内容的地方法规,但是地方法规毕竟属于立法行为,属于法的范畴, 因此, 只要地方法规没有与现有的行政法规发生冲突,那么地方法规可以创设新的(行政)权利和义务,这就是 “不相抵触”的含义, 使用 “服从”显系不妥, 而部门规章和地方规章不属于立法行为,只是抽象行政行为,所以,规章不能为公民创设新的权利义务,只能是现有权利义务的具体化,这在三权分立和人民主权的必然要求, 这也就是为什么规章虽然具有普遍的适用性,但是不是行政法的表现形式,只能算作 “准法”.


二, 部委规章和地方法规以及规章之间的效力等级

按照上面的理论梳理, 可以看出最高人民法院的会谈纪要中, 部位规章和地方规章的关系也是具有宪法和行政法法理基础的, 作为行政立法的地方法规本身属于行政立法, 地方人大的立法权力是宪法和地方人大和政府组织法赋予的, 不论在法律和行政法规是否有规定, 只要没有抵触, 其效力肯定高于部门规章, 因为后者属于抽象行政行为, 只是行政法规的具体化, 所以, 如果某地方法规规定罚款限额与规章不同, 前者优先, 所谓地方事务优先并没有体现出法理要义, 因为地方事务和地方实际情况很难界定, 但是, 正如(2) 所说, 如果部门规章的制定是依据法律授权或者国务院决定, 命令行政授权, 情况就不一样了, 这两种情况都属于授权立法, 后者也属于行政授权, 即如果国务院通过法定规则(我国没有行政程序法, 实际上很随意) , 将自己进行抽象行政行为的职权转让给部委, 后者以自己的名义颁布就特定事项规章, 由于国务院的制定行政法规这种抽象行政行为本身也是行政立法, 其效力高于地方法规, 所以地方法规让位于这类行政授权的部门规章.

对于部门规章和地方政府规章,在存在授权立法的情况下, 按照以上原则处理, 如果不存在授权立法, 由于都属于抽象行政行为, 在效力上没有高下之分, 如果他们在具体化行政法规和地方法规的时候出现冲突,一般应该根据是否属于地区事务而定.

makeeoe

对于fufa回帖的第三个问题, 对于行政合法性和行政合理性的关系的理解, 我在谈一点自己的看法


随着近代资本主义经济方式的确立, 平等, 契约自由和所有权神圣的观念也深入人心, 升华出人权, 自然权利和社会契约, 这种社会意识反映在上层建筑方面就是现代法律的产生, 其特征就是权利义务平等分配, 人人平等, 对于无法在意思自治范围内调节的公共利益, 市民通过行使政治权利, 交由按照宪法选举产生的政府处理, 但是,在市民赋予了国家这种权利的同时, 为了防止其滥用侵害市民的利益, 对其进行了限制, 这种限制主要是通过市民自己选举产生的代议机构通过立法实现的, 从这个角度上看, 公权力本身也包含着义务, 这就是权限.

行政权力作为国家政权的一部分, 当然也需要通过代议机构的法律(或者法规) 直接设定, 但是即使行政机关在权限范围内行政职权, 也不能就此认定其行为一定合法, 因为行政机关是否具有权利或者说职权,
应该在实践的基础上从理性的角度审视, 也就是说虽然权利往往表现为法律上的定型化,但是其仍然体现为需要获得社会秩序的肯认的国家和公共利益, 否则, 只能遁入法律实证主义, 今天, 政府调查垄断的行政权力在早期资本主义肯定会被看作是非法的, 所以, 应该从辩证的角度看待行政权力, 从这个层面上, 不合理的行政行为(或者说行政不当) 也是一种行政违法, 在著名的重庆钉子户事件中, 很多人抨击政法大学的江平教授的观点没有保护公民的合法所有权, 法律法规确实赋予了政府为了公共利益征用集体土地的权力, 但是这种权力本身自由裁量范围很大, 一旦滥用, 很可能不仅仅属于行政不当, 更多属于行政侵权, 因此, 20世纪以来, 生活生活的复杂性导致了行政权相对于立法权的不断膨胀, 自由裁量权不再是不受司法审查的"自由王国" , 美国近年来针对政府征用土地的案件出现大量的案例, 虽然对于公共利益的界定并不一致, 但是,对于行政行为是否适当的关注可见一斑, 但是,我国行政诉讼法拒绝承认行政不当的司法救济, 这样, 在现有的土地制度下, 即使土地征用本身存在官商勾结, 以地生财的弊端, 但是, 只要没有被地方人大或者上级机关撤销(在我国这种监督一般不会发生), 只能认定为合法, 必须遵守, 所以, 姜教授在这个层面上认为钉子户违法, 实际上, 我国行政诉讼法拒绝对抽象行政行为进行司法审查(在国外, 如果某个地方政府违反了土地规划征用土地, 或者向我国类似的 "以租代征", 个人是绝对可以提起行政违法之诉的) , 更谈不上行政合理性的司法审查了.

当然, 我国法律拒绝行政合理性司法审查的原因实际上属于政治学的问题, 也就是中产阶级人数太少,市民阶层不发达, 民法所推崇的身份平等远没有实现, 这样, 政治权利就更加无从谈起, 这么多年来, 法律的制定都是自上而下, 这在一个真正意义上的宪政国家是不可想象的, 证券市场的虚假陈述的代表人诉讼仍然必须具有行政前置程序, 需要证监会处罚才能启动, 就是一个很好的例证, 中国的民主立法之路还有很长的路要走, 一言以蔽之, 经济基础决定了上层建筑, 市民社会决定了政治国家(马克思语) .

fufa3310

向makeeoe问好，交流有益，共同学习呀。看过你的英文判例，要向你学习，呵呵。对于你上面提到的观点，我对涉及行政法的内容再谈谈。
现代行政事务繁杂，为应对这种情形，授权立法在各国普遍存在，立法权不可能完全归中央所有。
“地方人大的地方法规也需要服从国务院的行政法规”，这不是我的观点（见一楼）。我也认为，此处“服从”一词不尽明确科学，对此我作了详细说明。
“作为行政立法的地方法规本身属于行政立法, 地方人大的立法权力是宪法和地方人大和政府组织法赋予的, 不论在法律和行政法规是否有规定, 只要没有抵触, 其效力肯定高于部门规章, 因为后者属于抽象行政行为, 只是行政法规的具体化”。地方法规不属于行政立法，地方人大的立法权也不可能是政府组织法赋予的。
“我国法律拒绝行政合理性司法审查”。我在一楼说过，我国也在一定程度上存在合理性审查。《行政诉讼法》就规定了行政处罚显失公正的可判决变更判决，具体行政行为有“滥用职权”情形的可以判决撤销。当然，所有国家的行政合理性审查都应当是有限的，法院不能替代人大或上级行政机关全面监督行政行为的合理性。

lixxkk

不懂太专业的东西。很晦涩，算是一个学习。