用益物权·概述·农村土地承包经营权

一丁

用益物权

第一节 用益物权概述
一、用益物权的概念与特征
依我国《物权法》第117条的规定，所谓用益物权，是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。该定义包含如下内容：1，用益物权所针对的对象是他人的物，而非自己的物，这一点把用益物权与所有权区分开来。2，用益物权的客体既可以是不动产，也可以是动产，但从用益物权的历史发展过程和各国规定来看，以不动产为主，以动产为辅。3，用益物权的权能包括占有、使用、收益，但不包括对标的物的处分。
与所有权和担保物权相比较，用益物权具有如下特征：
（一）用益物权属于他物权
物权可分为自物权与他物权。自物权专指所有权，除所有权之外的其他物权均为他物权。所谓他物权是指对非属自己所有的他人之物所享有的物权。由于用益物权所针对的标的物非属用益物权人自身所有，因此用益物权属于他物权。用益物权的他物权特性决定了用益物权的其他诸特征如用益物权的定限物权性、用益物权的期限性、用益物权的独立性、用益物权的优先性。
（二）用益物权属于定限物权
根据物权权能的完整与否，可把物权分为完全物权和定限物权。用益物权人对他人之物所享有的物权权能同所有权比较起来，并不完整。所有权人对物的所有权权能有占有、使用、收益、处分这四种，而用益物权人对他人之物所享有的用益物权的权能仅有占有、使用、收益，而无处分。有人可能会认为，即使是用益物权，如土地承包经营权或建设用地使用权等，用益物权人也可基于法定手段对标的物进行转让、抵押、互换等。因此民间有“卖地”之说。然而仔细分析会发现，此处的转让、抵押、互换等处分手段与所有权人对标的物所进行的处分权并不相同。民法上的处分包括事实处分和法律处分两种。事实处分包括抛弃、毁坏等，法律处分包括转让、抵押、质押、出租等。所有权人可对标的物进行事实上的处分，而用益物权人则不可，如土地承包经营权人不得改变土地用途，更谈不上对土地的抛弃了。所有权人可对标的物进行法律上的处分，以转让为例，所有权人经转让，标的物本身的归属即发生变化。而用益物权人虽也可“转让”，但他所“转让”的，是其用益物权，而非标的物本身的归属。因此用益物权人仅能处分“用益物权”，而不能处分“物”本身。
（三）用益物权属于有期限的物权
以物权的存续是否存在期限为标准，可把物权划分为有期限的物权和无期限的物权。无期限的物权主要是就所有权而言。用益物权一般均具有一定期限，该期限既可能由法律直接加以规定，也有可能由当事人自由约定。由法律直接加以规定的如土地承包经营权，根据《物权法》第126条规定，耕地的承包期为30年；草地的承包期为30年至50年；林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。由当事人自由约定的如地役权，根据《物权法》第161条规定，地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
（四）用益物权为独立物权
用益物权的独立性特征主要是通过对用益物权与担保物权相比较得出来的。用益物权与担保物权虽同属于他物权，但用益物权多由法律直接加以规定，多与国计民生直接相关，最大程度的体现了物的所有与物的利用相分离原则。用益物权并不从属于任何其他权利，因此属于主权利而非从权利。而担保物权多由当事人自由约定，并非与国计民生直接相关，它的存在要以主债权的存在为前提，因此担保物权属于从权利，而非主权利。在具体法律规范和实践生活中，用益物权的独立性可有如下体现：1，用益物权人可在法定范围内独立自主的利用标的物，不受物的所有人的干涉。《物权法》第120条第二句规定：所有权人不得干涉用益物权人行使权利。如依《农村土地承包法》规定，土地承包经营权人有权自主组织生产经营和处置产品，发包方应尊重承包经营权人的自主经营权，不得干涉承包经营权人依法进行正常的生产经营活动。2，用益物权的标的物因被依法征用、占用的，用益物权人有权依法获得补偿。《物权法》第121条规定：因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应补偿。3，用益物权人多可对其用益物权进行处分。《物权法》第133条规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让入股、抵押或者以其他方式流转。《物权法》第143条规定：建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
二、用益物权的社会功能
对物的价值可划分为使用价值和交换价值。所有权人对物的这两种价值一体享有。当所有权人把物的使用价值分离出去，单独将其赋予他人，而他仍然享有其交换价值时，在该物之上便设定了一项用益物权。如果将该物的交换价值赋予他人，而所有权人仍保有该物的使用价值时，在该物之上便设定了一项担保物权。用益物权和担保物权的功能均在于增进物的效用，使物尽其用，最大程度的实现物的使用价值和交换价值。我国《物权法》第2条第1款明确规定了物权的功能既包括确定物的归属，又包括调整物的利用关系。用益物权制度便充分反映了物的利用关系。用益物权制度的理论基础在于所有与利用相分离。现代社会条件下，尽管确定物的归属仍然非常重要。但在确定物的归属的前提下，如何最大程度的发挥物的效用变得更为重要。在中国，农民可以通过农村土地承包经营制度取得对村集体所有的土地、林地、草地等的承包经营权，可以通过宅基地使用权制度取得在村集体所有的土地之上建设房屋的权利。国家虽然享有对城市的土地所有权，但可通过建设用地使用权制度使城市国有土地得到充分有效的开发和利用。地役权制度则实现了权利人为了提高自己不动产的效益而对他人不动产进行利用的愿望。所有这些，都表明在当代社会，尤其是在志力于构建社会主义和谐社会的中国，用益物权发挥着巨大的社会作用。
三、用益物权的种类和体系
在不同的历史时期和不同的国家，用益物权的具体表现形态均存在不同。古罗马法上先后出现过役权、地上权和永佃权等用益物权。法国民法上的用益物权则大体包括用益物权、地上权和地役权。德国民法上的用益物权包括用益权、有限制的人役权、实物负担、地上权和地役权。日本民法上的用益物权包括地上权、永佃权、地役权和入会权。 我国台湾地区民法上的用益物权包括地上权、永佃权、地役权、典权。
在中国社会主义财产公有制度下，土地及其他自然资源均由国家所有或集体所有，在如何有效的利用土地及其他自然资源方面，我国走过一段艰难曲折的道路，最终创造出了独具中国特色的用益物权体系。我国《物权法》第三编主要规定了四种用益物权，分别是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。另外还规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利也受法律保护，在客观上承认了这几类权利的用益物权性质。
四、我国《物权法》关于用益物权制度的特征
（一）把“用益物权”作为物权法的单独一编
尽管用益物权制度非常重要，然而“用益物权”这一术语却一直属于学理用语。我国《物权法》第三编直接以“用益物权”一词命名，且在法律条文中多处使用该术语，将学理用语吸纳为立法用语。而且，各大陆法系国家民法典虽规定了各种具体的用益物权制度，但并未在立法上将它们统合为一个整体。我国《物权法》不仅将用益物权制度统合于独立的一编，而且还抽象总结出了用益物权的一些基本规则，将其规定于第10章。所有这些，都是我国《物权法》在立法技术上的创造。
（二）规定动产也可以成为用益物权的对象
  根据我国《物权法》第117条的规定，用益物权的对象可以是不动产，也可以是动产。这与传统民法理论有所不同。传统民法理论认为，用益物权的对象只限于不动产。我国《物权法》规定了动产可成为用益物权的对象，属于一个突破。但需注意，虽然《物权法》第117条规定动产可以成为用益物权的对象，但《物权法》所规定的具体用益物权类型如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权均为不动产用益物权，而且海域使用权、采矿权、探矿权等准物权所涉及的对象也是不动产。由于《物权法》采取了严格的物权法定原则，因此虽然其第117条明确规定了用益物权的对象可以是动产，但就目前而言，我国《物权法》框架下的用益物权均为不动产用益物权。
（三）用益物权的类型体现了中国特色
  用益物权的具体表现形态与一国的政治经济制度和民族传统密不可分。我国《物权法》在总体上确立了典型用益物权和准用益物权两大类型。其中的典型用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；准用益物权包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。在典型用益物权类型中，除了地役权之外，其他三类用益物权均属我国的创造。虽然可以用永佃权的理论来比照土地承包经营权，用地上权的理论来比照建设用地使用权和宅基地使用权，然而土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权这三类权利都是在我国社会主义公有制之下为解决土地公有和私人对公有土地存在利用的需求之间的矛盾而创造出来的，不管是在名称上还是在具体内容上，它们与传统民法中的永佃权和地上权均存在重大的差异，都体现了中国特色。
（四）对具有理论争议的典权、居住权等未作规定
在《物权法》立法过程中，对应否在用益物权编中规定典权和居住权，存在极大争议。所谓典权，是指典权人支付典价而占有出典人的不动产并对之使用和收益的权利。出典人在约定期限内有权回赎出典的不动产，逾期不回赎的，典权人有权取得对该不动产的所有权。所谓居住权，是指居住权人对他人所有的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利，设立居住权可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。
典权是我国历史传统上特有的制度，建国以后虽没有关于典权的法律规定，但最高人民法院的司法解释中曾将其作为习惯法来对待。我国台湾地区“民法典”到现在仍然保留着典权制度。《物权法》之所以未规定典权，有以下两方面原因。一是解放前我国奉行财产私有。财产私有包括土地私有和房屋私有，而土地和房屋可为私人所有恰恰是典权制度存在的前提。解放后，我国奉行财产公有，尤其是土地公有，并且长期以来房屋尤其是城市房屋也多属于公有。公有制的实行使典权的存在失去了基础。二是因为典权除具有用益功能之外，其担保功能更为明显，它是出典人得以融资的一条重要渠道。而在现代社会中，民事主体的融资渠道已非常广泛如抵押、质押、出租等等，没有必要再规定典权制度。而且在台湾地区，虽然法律对典权有明文规定，但是该制度在实践中的应用频率极低，以至于不少学者建议删除典权制度。
居住权可溯源至古罗马法中的人役权制度，后来被法国、意大利、瑞士、德国等大陆法系国家的民法典所规定，英美法系国家也通过判例承认了居住权。 我国立法者认为，从一些国家的法律规定居住权的社会背景看，主要是由于那些国家的妇女当时没有继承权，法律通过设定居住权，以解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国男女享有平等的继承权，《物权法》没有必要对居住权作规定。我国基于家庭关系的居住问题适用《婚姻法》有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用《合同法》等有关法律的规定。 因此，尽管在《物权法草案》中曾有过关于居住权的规定，但最后仍然被删除了。

五、用益物权与担保物权的区别
用益物权与担保物权为他物权、定限物权的两种基本类型，在物权法上占有重要地位。二者具有定限物权的共同特征，且用益物权自身还可以成为担保物权的客体，因而有着密切的联系。但用益物权和担保物权在权利的内容方面、占有在权利成立和实现中的地位方面、标的物方面、实现时间上、是否具有物上代位性方面以及从属性等方面，均有明显不同。具体而言：
第一，用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值。而担保物权以标 的物的价值和优先受偿为内容，故标的物必须具有交换价值。
第二，用益物权是独立物权，担保物权属于从属物权。 用益物权依照当事人之约定或法律直接规定而发生，不以用益物权用益物权对财产享有其他财产为前提。担保物权以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提，债权一旦消灭，担保物权随之消灭。
第三，权利实现的时间不同。用以物权人取得用益物权用益物权同时也就实现了用益物权， 用益物权的取得和实现二者之间没有时间间隔。而担保物权取得担保物权后，只有在所担保的债权已届清偿期而未清偿时，担保物权人才可以行使变价受偿权，担保物权的取得和实现有时间间隔。
第四，用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益权产生直接影响。而担保物权客体的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。这一特点决定了担保物权具有物上代位性，即当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物为客体。
第五，占有在权利行使中的地位不同。用益物权的行使以占有标的物为前提，而担保物权的行使，除留置权和质权的行使必须占有标的物以外，其他担保物权不需要占有标的物。

第二节 土地承包经营权

土地承包制度是一项具有中国特色的物权制度，它的产生与发展均与中国的政治经济体制的变革相随。这项制度发端于民间，后得到中央肯定和推广，并经历了一个由政策调整到由法律调整的过程。目前我国调整土地承包经营权的法律主要是2002年颁布的《农村土地承包法》和2007年颁布的《物权法》。《物权法》在内容上基本上承袭了《农村土地承包法》的规定。虽然二者在内容上有叠床架屋之嫌，但通过《物权法》对土地承包经营权加以明确规定，仍然具有重要的意义。《物权法》肯定了土地承包经营权的用益物权性质，在立法上结束了关于土地承包经营权属于债权还是物权的争议，这对农民而言，将会起到极大的稳定和保护作用。另外，在部门法上，《物权法》属于民法的范畴，《物权法》将土地承包经营权纳入到用益物权领域，完成了对土地承包经营权的私法化过程。

一、土地承包经营权的概念、性质与特征
（一）土地承包经营权的概念
依我国《物权法》第125条的规定，所谓土地承包经营权是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。这个概念包括如下含义：1，土地承包经营权是设定在集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地上的权利。2，土地承包经营权的目的是为了从事种植业、林业、畜牧业。3，土地承包经营权的权能包括对公有土地的占有、使用、收益的权利。在《物权法》立法过程中，对应采用何种术语来表达农民在公有土地之上进行农业经营的权利存在着不同观点，有的学者主张采用“农地使用权”一词， 有的学者主张采用“永佃权”一词， 有的学者主张采用“土地承包经营权”一词。 鉴于土地承包经营权一词已为我国广大农民所熟悉和认可，如果再改用其他术语可能不会为广大农民所接受，甚至可能会引起误解；同时土地承包经营权是一项在我国特定的历史、经济、政治条件下产生的我国独有的制度，它与传统民法上的永佃权制度在主体、条件、权利期限、权利范围上均存在较大差异，我国《物权法》最终仍沿袭了“土地承包经营权”这一称谓。
（二）土地承包经营权的性质
关于土地承包经营权的性质，在《物权法》出台之前存在着较大争议，主要体现为债权说和物权说。债权说认为，依当时的有关法律规定和实践中对土地承包经营权的对待，土地承包经营权属于债权，而非物权。其理由主要包括：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须根据承包经营合同或发包人的意思完成规定的生产经营任务，依据联产承包经营合同，发包人对土地承包经营权的标的物，即农民承包的土地，仍有相当大的支配力。2、从承包人与土地所有者的关系上看，是联产承包合同关系。承包经营关系，从本质上说是一种发包人与承包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬，来实现发包人的经营目标。从这一点上，土地承包经营权实质体现的是集体内部分工，分配的权利义务关系。3、从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让。土地承包经营权的这种转让方式，完全是一种普通债权的转让方式。 物权说认为，土地承包经营权“是一种与债权具有不同性质的物权”， 其主要理由包括如下几点：1、它是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，而学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定。2、它表现为对公有土地的直接支配的权利，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。并且承包人可以按照承包合同的约定自主使用土地和对土地进行收益，不受他人干涉。3、它具有排他性，同一块土地上不能设定两个土地承包经营权。4、它具有长期稳定性、优先性、追及性。
“物权说”与“债权说”的争论源自《物权法》出台之前的政策和法律对土地承包经营权规定的不明确。当时的争论观点均属从实然的角度对既有政策和法律的不同理解。但从应然的角度上，无论是立法者、司法者还是学者，均认为应确认土地承包经营权的物权属性。但就在承认土地承包经营权应属于物权的基础上又产生了争论，争论的焦点是：土地承包经营权属于何种物权，是所有权还是用益物权。所有权说认为土地承包经营权属于所有权而非又益物权，该说又可分为准所有权说和田面所有权说。用益物权说认为土地承包经营权属于用益物权而非所有权，该说又可分为永佃权说、用益权说、农地使用权说、土地承包经营权说等等。
《物权法》最终确认土地承包经营权为用益物权，将其规定在第三编“用益物权”中，这至少在立法上结束了关于土地承包经营权性质的争论。《物权法》把土地承包经营权规定为用益物权，具有重要的意义，可具体表现为如下几个方面：1，有利于加强对农民土地承包经营权的保护。2，是我国法律对民法用益物权制度的一个贡献。3，会促进农民地位的提升，加速中国农村从“乡土社会”到“市民社会”的转化。
（三）土地承包经营权的特征
与其他用益物权如建设用地使用权、地役权等相比，土地承包经营权具有如下特征：
1．土地承包经营权标的的特殊性。土地承包经营权的标的有两部分，一是农民集体所有的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，二是国家所有但由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。虽然这两部分土地所有权主体不同，但都属于农用地。这不同于建设用地使用权，建设用地使用权的标的只能是国家所有的土地，而且仅限于建设用地。
2．土地承包经营权目的的特殊性。土地承包经营权的设立目的在于赋予农民在公有土地上从事农业生产经营的权利，进而促进农业生产，提高农业用地的使用效率。这一点不同于建设用地使用权。建设用地使用权的目的在于使权利人得以在国有土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。也不同于地役权，地役权的目的在于通过利用他人土地以方便对自己土地的利用。
3．土地承包经营权主体的特殊性。土地承包经营权主要通过土地承包合同取得。土地承包合同中一方是发包方，一方是承包方。其发包方多为村委会，承包方多为农民。这一点不同于建设用地使用权。建设用地使用权的主体包括单位和个人，农民不是建设用地使用权获得者的主要构成部分。
4．土地承包经营权的取得过程中的国家意志性。根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定，土地承包经营权的取得包括家庭承包和以协商、拍卖、招标等方式承包两种。其中又以家庭承包为主要形式。尽管土地承包经营权的取得以土地承包合同为途径，然而土地承包合同并不奉行合同自由原则，它更多的是通过国家法律和行政力量来强制订立。土地承包合同尤其是家庭承包中的土地承包合同，实质上是国家借以实现把农业用地在农民之间进行合理分配的手段。
5．土地承包经营权的期限性及期限延长的强制性。土地承包经营权的存续具有一定期限。根据《物权法》第126条第1款的规定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年到50年，林地的承包期为30年到70年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。另外，根据《物权法》第126条第2款的规定，承包期届满，土地承包经营权的期限会自动延长。
6．土地承包经营权的社员权性。土地承包经营权具有“社员权”的内在含义。在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件。 土地承包经营权的成员权属性还体现在在目前的法律框架之下，依家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转受到一定条件的限制，而且土地承包经营权的流转过程中，本集体经济组织的成员享有优先承包权。

二、土地承包经营权的种类
依《农村土地承包法》和《物权法》的规定，我国的土地承包经营权依取得方式的不同，可分为两类，第一类是依家庭承包方式取得的土地承包经营权，第二类是依其他方式（拍卖、招标、公开协商等方式）取得的土地承包经营权。这两种土地承包经营权既有共同之处，又有所区别。其共同之处体现在：这二者都属于土地承包经营权，都具有用益物权的共同属性。其不同之处更为明显，主要体现在以下方面：
（一）二者主体不同
通过家庭承包方式获得土地承包经营权的，只能是本农村集体经济组织的成员。而通过其他方式获得土地承包经营权的，不限于本村集体经济组织的成员，可以是其他单位和个人。但是发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。当然，通过其他方式获得土地承包经营权时，本村集体经济组织的成员在同等条件下享有优先承包权。
（二）二者客体不同
通过家庭承包方式所获得的土地承包经营权，其客体是适于家庭承包的本村集体经济组织所有或国家所有由本村集体经济组织使用的农业用地。而通过其他方式所获得的土地承包经营权，其客体是不宜采取家庭承包方式的农村土地，主要包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。
（三）二者取得方式不同
通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，奉行“平均主义”，在土地承包合同签订之前，只要是本村集体经济组织的成员，就享有将来获得土地承包经营权的期待权，而土地承包合同所起到的作用更多的具有确认作用。基于此点，家庭承包合同多具有格式性，统一性。而通过其他方式取得的土地承包经营权，奉行“自由主义”，是否应取得土地承包经营权，并非取决于国家的事先确定，而完全取决于发包方和承包方，发包方和承包方可相互选择，可自由约定承包合同中的承包费、承包期限等有关事项。其承包合同的订立方式可以是招标、拍卖、公开协商等。并且，通过
（四）二者流转方式不同。
通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，其流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他方式。通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，其流转方式包括转让、出租、入股、抵押、或者其他方式。二者的差别在于：对后者而言，法律明确规定可以抵押，而对于前者，是否可以抵押仍然存在着极大的争议，目前多数人认为不可以抵押。同时，对于其他流转方式，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，其物权变动模式采登记对抗主义，而对于通过其他方式取得的土地承包经营权，其物权变动模式采登记要件主义。
  
三、土地承包经营权的内容
  作为一项用益物权，土地承包经营权的实现和保护均需要有充足的权利内容，这些权利内容实质上是为了实现土地承包经营权人的财产利益而所需要的一系列法律手段。《物权法》第125条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营权的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。《农村土地承包法》第16条规定，承包方享有下列权利：1，依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2，承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3，法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，《农村土承包法》和《物权法》以及其他相关法律还规定了土地承包经营权的其他内容。综合言之，土地承包经营权的内容主要包括如下方面：
1．占有、使用、收益权。土地承包经营权以占有相应的农用地为前提。承包经营权人有权使用其所承包的农业用地从事种植业、林业、畜牧业等农业生产经营活动。从事这些活动所取得的各种收益理所当然的由土地承包经营权人所有，其他组织和个人不得以任何借口侵占和剥夺。
2．物上请求权。由于土地承包经营权属于以占有为前提的用益物权，因此当有他人侵害其占有和使用相关土地时，土地承包经营权人得通过物上请求权的行使要求侵害人停止侵害、排除妨碍等。
3．生产经营自主权。土地承包经营权人有权自主组织经营农业生产活动，不受其他组织和个人的干涉。实践中经常存在以乡镇或村委会指导的名义强行要求农户种植或不得种植某种农作务的情形发生，这些都是违反生产经营自主权的违法行为。
4．对权利的处分权。对民事财产权的处分，包括法律上的处分和事实上的处分。由于土地承包经营权属于一种权利，权利人只可对该权利为法律上的处分，而不可为事实上的处分。土地承包经营权人可以从事的处分方式主要包括转让、出租、互换、入股、抵押（仅限于通过其他方式取得的土地承包经营权）等。
5．对集体组织所有的农林设施的使用权。承包人取得土地承包经营权后，仍有权按集体组织规定的制度使用集体组织所有的农林设施如农机具、灌溉设施等。
6．征收补偿请求权。根据《物权法》第132条规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。

四、土地承包经营权的取得
土地承包经营权既可基于法律行为取得，也可基于法律行为以外的原因取得。基于法律行为取得又分为两类情形：一类是基于土地承包合同的创设取得，一类是通过土地承包经营权的流转取得。基于自然事实取得则主要涉及土地承包经营权的继承问题。
（一）基于法律行为取得
1．基于土地承包合同取得。
土地承包经营权主要通过土地承包合同而创设。无论是家庭承包还是其他方式的承包，都需要签订承包合同。承包合同具有要式性、格式性、有偿性、双务性、诺成性。承包合同一般包括以下条款：（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（2）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（3）承包期限和起止日期；（4）承包土地的用途；（5）发包方和承包方的权利和义务；（6）违约责任。
《农村土地承包法》第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
值得注意的是，《农村土地承包法》和《物权法》在通过土地承包合同取得土地承包经营权的情形下均采纳了意思主义的物权变动模式，这属于《物权法》中关于不动产物权取得登记要件主义的例外。根据上述两个条文的规定，土地承包经营权自合同生效时即取得，而非自交付时起或登记时起取得。
《物权法》采纳了意思主义，其立法理由主要是：考虑到我国农村的实际，如果规定土地承包经营权不经登记不具有物权效力，不符合我国农村的特点，不利于维护农民的合法权益。如果不考虑国情，生搬硬套传统的物权法原理，必然会损害广大农民的利益。而且，土地承包经营权本身具有很强的公示性，不以登记为必要。
尽管基于承包合同的生效即可产生土地承包经营权，《物权法》仍规定了对土地承包经营权应进行登记造册并发放土地承包经营权证书。土地承包经营权等证书应载明下列事项：（1）名称和编号；（2）发证机关及日期；（3）承包期限和起止日期；（4）承包土地名称、坐落、面积、用途；（5）土地承包经营权变动的情况；（6）其他应当注明的事项。《农村土地承包经营权证管理办法》（2003年颁布），对发证机关和登记机关规定如下：实行家庭承包的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权权；实行其他方式承包经营权的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。
之所以对土地承包经营权属证书作出规定，其目的在于进一步确认土地承包经营权的归属，作为享有土地承包经营权的有力证据，同时也有利于土地承包经营权的流转安全。
2．基于流转取得。
《物权法》和《农村土地承包法》均规定，土地承包经营权可以流转。无论是基于家庭承包还是其他方式承包取得的土地承包经营权，均可以转包、互换、转让等方式进行流转。通过流转，受让方在承包期的剩余期限内取得土地承包经营权。
（二）基于法律行为以外的原因取得
基于法律行为以外的事实取得土地承包经营权的，主要是继承。无论是基于家庭承包还是其他方式承包取得的土地承包经营权，均可以通过继承的方式取得。但是通过继承方式取得土地承包经营权，在实践中存在着很大争议，在立法上也受到很大的法律限制，这主要体现在：1，对通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》仅承认了林地承包经营权可以继承，对其他类型的承包经营权，只规定承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。2，土地承包经营权人死亡的，其继承人只能在其土地承包经营权的剩余承包期内继续承包。

五、土地承包经营权的流转
我国的有关政策和立法关于农村土地承包经营权的流转问题，经历了一个从严格禁止到逐步放宽的发展过程。允许土地承包经营权合理流转，有利于农业生产效率的提高，有利于农业资源的合理配置，有利于农业的市场化、产业化，有利于农业用地效用的最大程度的发挥。然而由于在我国土地承包经营权在很大程度上具有社会保障功能，如果对其流转完全不加限制，极有可能会导致土地集中以及由此而来的大量失地农民流离失所，引发严重社会问题。因此，我国《农村土地承包法》和《物权法》在原则上允许土地承包经营权可以流转的基础上对其设置了必要的限制。
我国《物权法》第128条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。我国《农村土地承包法》在第二章第五节规定了依家庭承包取得的土地承包经营权的流转的相关内容，在第49条规定了依其他方式取得的土地承包经营权的流转。农业部《农村土地承包经营权流转办法》（2005年颁布）则对流转的原则、流转的主体、流转的方式、流转合同以及流转的行政管理等方面在《土地承包法》的基础上做出了进一步的规定。
（一）土地承包经营权流转的原则和限制条件
依《农村土地承包法》第33条、第37条、第41条的规定，土地承包经营权流转应当遵循的原则和限制条件包括如下内容：
1．平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。对土地承包经营权进行流转也是土地承包经营权人行使其权利的表现形式，因此它应体现权利人的意志和自由。同时，土地承包经营权本质上属于财产权，权利人对该权利进行流转，一般是为了实现自己的财产目的，因此流转应为有偿。
2．不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。我国实行土地公有制。所有农业用地，只能为村集体经济组织所有或国家所有由村集体经济组织使用。其所有权的公有性质不可改变。另外，土地承包经营权的流转的对象是土地承包经营权本身，而非土地，不管土地承包经营权流转至何人之手，土地的所有权人一直保持不变。我国农业人口占很大比重，人均占有农业用地的数量相对很少，农地资源严重不足。因此大力保护农业用地是我国土地立法的一贯立场。维护土地的农业用途既是承包方的义务，也是发包方的义务，任何一方违反，都将会受到相应处罚。
3．流转的期限不得超过承包期的剩余期限。土地承包经营权的存续均具有一定期限，本着流转后的权利的效力不应更优于流转之前的原则，土地承包经营权的流转的期限仅限于承包期的剩余期限。值得思考的是，根据《物权法》第126条的规定，承包期满后，承包经营权会自动强制延期。这就会产生一个疑问：基于流转所取得的土地承包经营权或对土地承包经营权的抵押权、承租权、股权等是否也会自动强制延期。对此，法律并没有强制规定，
4．受让方须有农业经营能力。其目的也在于维护农业用地的实现其农业用途，防止工商企业长时间、大面积的经营农户的承包地。
5．在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。这主要是为了保障本集体经济组织成员的成员权。
（二）土地承包经营权流转的方式
依我国《农村土地承包法》和《物权法》的规定，土地承包经营权的流转方式主要包括如下几种：转让、转包、出租、互换、入股、抵押等。
1．转让。根据《农村土地承包法》第41条的规定，土地承包经营权的转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止的流转方式。我国虽承认土地承包经营权可以流转，但对其流转的条件做出了较多限制，除了上述土地承包经营权各流转方式均应遵循的限制之外，对转让的限制还体现在：（1）承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。这主要是为了保障承包人生存的最基本条件，以维持社会稳定。（2）应取得发包方同意。因为通过转让方式进行流转的，相当于合同权利义务的概括转移。而依《合同法》的规定，合同权利义务概括转移的，应当取得另外一方当事人的同意。若未取得发包方同意，则构成无权处分，其转让合同无效。（3）受让人应当是其他从事农业生产经营的农户，而非从事工商业经营者。这既是为了保障土地的农业用途，同时也从另一个侧面保护了整个农业生产经营者群体的利益。转让的后果是：（1）原承包方与发包方在转让所涉及的土地上的承包关系即行终止；（2）受让人与发包方确立新的承包关系，成为新的土地承包经营权人。
2．转包。根据《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后，原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的不属于转包。
3．出租。是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变。原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务，承租方按出租时约定的条件对承包方负责。
4．互换。是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。
5．入股。是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济将土地承包经营权作为股权自愿联合从事农业合作生产经营。其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
6．抵押。是指其他承包方式的承包方为担保债权人债权的实现而将其土地承包经营权抵押给债权人，当债务人不履行债务时，债权人得就其变价款优先受偿。土地承包经营权的抵押仅限于以招标、拍卖、公开协商等其他方式取得的承包经营权，家庭承包取得的土地承包经营权不得抵押。
六、土地承包经营权的保护
   对土地承包经营权的保护，可通过两个侧面来进行，一个侧面是向土地承包经营权人赋予救济权，使权利人可以在其权利受到侵害或有侵害之虞时，得采取措施除去侵害或侵害的危险，使自己的权利回复至如同侵害或侵害危险未发生时的状态。另一个侧面是向发包人及其他人施加义务。向发包人施加的义务既有积极的作为义务，又有消极的不作为义务。而对其他人施加的义务，基于土地承包经营权作为物权的绝对性和排他性，主要是消极的不作为义务。
  （一）发包人的义务
1．按照合同约定交付土地以及森林、草地、滩涂等标的物给承包人。
2．维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同。
3．尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。
4．依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务。
5．承包期内，发包方不得收回承包地。
6．承包期内，发包方不得调整承包地。
7．承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
发包方违反上述义务的，应当承担继承履行、停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
（二）土地承包经营权人的救济权
1．承包地被征收时的补偿请求权。土地征收，是指国家基于公共利益的需要，将集体所有的土地强制性地收归国家所有的行为。根据《物权法》第42条第2款，第132条的规定，承包地被依法征用、占用的，土地承包经营权有权依法获得相应的补偿。
2．承包经营权受到侵害时的损害赔偿请求权。主要包括违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权两种。其违约损害赔偿请求权主要针对发包人。其侵权损害赔偿请求权是基于物权而产生，其针对对象既可以是发包人，也可以是发包人之外的第三人。

七、土地承包经营权的消灭
（一）承包期届满，土地承包经营权人不再续包
根据《物权法》第126条第2款的规定，承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。这是关于土地承包经营权期限自动延长的规定。但是如果承包期届满，土地承包经营权人明确表示不愿意继续承包，则其土地承包经营权消灭。
（二）承包人自动交回土地
承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。
（二）发包人依法收回土地
为保护土地承包经营权人的权利，防止发包人滥用其所有权和其他权利，《农村土地承包法》和《物权法》都规定在承包期内，发包人不得随意收回承包地。但在特殊情况下，发包人可以收回土地，原承包人也因土地的被收回而丧失土地承包经营权。这些特殊情况主要包括：
1．承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。但应注意，在承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
2．承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒的，发包人应当终止承包合同，收回发包的耕地。
3．土地承包经营权人擅自改变农地途径、恶意破坏的，或擅自出卖、转包或出租土地承包经营权的，则土地所有权人有权收回土地。
（三）所承包土地被依法征收
土地被依法征收的，农村土地承包经营权的标的物便不再由承包人占有、使用和收益。存于其上的土地承包经营权也随之消灭。当然，由于所承包的土地被征用，必然会使土地承包经营权人的利益受到损害，所以国家应对因土地被依法征收而丧失承包经营权的人进行补偿。
（四）所承包土地灭失
承包土地可能会因为自然灾害如山体滑坡、河流改道、洪水爆发、地震、海啸等原因而灭失，也可能会因为国家行为而灭失，如三峡工程，还可能会因为其他原因致使土地不再适合农业生产经营。承包土地灭失的，以该土地为标的物的土地承包经营权也当然消灭。

（注：这都是俺一个字一个字辛辛苦苦敲出来的，剽窃客们，可千万别打他的主意啊，一来是有损您的威名；二来是不等您的剽窃成果出版，它可能已经在书店的书架上了。）

gissos

顶起来！！！

gissos

顶起来订起来

flashtao613

“三农”问题的关键之一就是土地问题。如何有效的利用农村的土地需要从制度的层面来解决。
用益物权来阐释农村土地的经营权是一种有益的尝试。但层面还是不够高。

磨合罗

土地问题是中国革命之本，至少在手段上，我想是这样的。由此导致的法律概念和逻辑上的混乱，那是够闹人的。最根本的一个悖论就是，农村土地归集体所有。宪法里写的，谁敢说错，为什么要这么写大家也清楚。但大家也都知道，集体实际上也没有完全的处分权，甚至集体这个概念本身就是任人宰割的。如果这个集体只剩下一个人（例如汶川地震），法律的逻辑将因此崩溃。记得十几年前，有关土地承包权的通说是认为土地承包并非民事合同关系，因为承包发包的双方不是平等的民事主体。其实说起来，这又是政治给法律出的难题，就说这名字，啥叫承包？其实不是租赁么？但说起来难听。现在非集体组织成员也可以了，他们就是想租块地，为啥不是租赁关系？如楼主所述，现在物权法中的相关规定，目的就是将它私法化。 但是说完全私法化么，我看离得还有十万八千里呢。

一丁

引用第3楼flashtao613于2008-06-15 11:53发表的 :
“三农”问题的关键之一就是土地问题。如何有效的利用农村的土地需要从制度的层面来解决。
用益物权来阐释农村土地的经营权是一种有益的尝试。但层面还是不够高。

可否从更高层面来论述一下，愿闻其详。