发一篇译文：刑事诉讼中检察官的角色

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本文原文载于《整体刑法学杂志》第118号（2006年）第2期【ZStW 118 (2006) Heft 2】第389-426页，作者是图宾根埃贝哈德—卡尔斯大学（Eberhard-Karls-Universitaet in Tuebingen）女助教。德文版系本人从期刊求助上求来的，有兴趣的话可去那儿找。此处不附。欢迎批评指正。


刑事诉讼中检察官的角色
——司法的客观组织还是“偏私的”政府律师？

（德）碧姬.凯尔特科尔（Brigitte Keltker）
Ⅰ.论题导论及分析演进概览
  我们致力于研究刑事诉讼中检察官角色的，所涉及的是这样一个主题：它不仅有浩繁的基础文献，也牵扯着刑事诉讼中的其他参与人。
  这些文献与牵扯在下面的论述中不会逐一研究，而是围绕以下问题有选择地提及，即是否以及在多大程度上，德国刑事诉讼中的检察官被设置为司法的客观组织，和，在今天它到底是否依然应该如此。
  该问题不仅考虑到了德国刑事诉讼中的重大发展，同样也特别地考虑到了下述问题：是否在欧洲化的框架内，刑事诉讼法要借鉴不仅在本国层面亦在欧洲层面上日益强化的来自盎格鲁?——美利坚法律圈要素的影响，或者是否应坚持检察官作为司法的独立组织的理念。
  如今检察官角色的问题已经超出一国诉讼法而作为基础性问题被提了出来，围绕诉讼进程的争论在国际刑事法院得到了典范的澄清。在基于联合国安理会决议形成的临时法庭上，盎格鲁—美利坚法律圈的代表坚持通过了一个对抗主义的的程序进程（adversatorischen Verfahrensablauf），建立起国际刑事法庭的罗马规约（生效于2003-7-1）试图融合不同的法律圈。由此，大陆法系的法律原则，即作为法官和检察官有义务追究实质真实的原则，公诉人也要考虑证明被告人无罪的情形，在罗马规约的第54条第1款和第69条第3款得到了贯彻，
  显然，在欧洲诉讼法刻意靠拢的背景下，将来任何一国刑诉法改革都必须明确这一问题：是更趋向对抗制，奔向一个当事人主义的程序，还是更趋向追求一个配有独立检察官的职权主义程序。例如在意大利的刑事诉讼改革中，事实上部分地倒向了盎格鲁——美利坚刑事诉讼的一边。这是对前述问题重要性的一个更进一步的证明。刑事诉讼应铭刻上更职权主义还是更对抗制（eher inquisitorische oder eher adversatorische Elemente）的要素这一基本问题，在欧洲诉讼法一体化的过程中将最终被提上日程——虽然那尚是遥远的将来。
  为了能够回答检察官角色应如何定位这一问题，我将按以下路径展开分析：
——首先简单地对应提出两个基本模式，即配有客观检察官的模式和盎格鲁撒克逊当事人主义的模式，即使两个基本模式在各自领域内目前已经彼此靠拢（Ⅱ）。
  ——其次应被研究的是，在多大程度上，德国刑事诉讼中配有司法客观组织的基本模式与立法现实相一致，和可能通过大量的刑诉法修改发生了多少改变。由此导向下述问题：是否检察官作为司法客观组织的原则可能或者应当有助于舍弃当事人主义的模式（Ⅲ）。
  ——最后为了给出答案，有必要在任何时候都要原则性地坚持法制（legitimatorische）的基础（Ⅳ）。

Ⅱ.基本模式概览
  考察的起点是生效于1877年、期间历经多次修改的刑诉法。首先刑诉法在法国的影响下确立了一个独立的模式，它融合了纠问程序（Inquisitionsprozess）的要素与所谓的公诉程序（Anklageverfahren）的要素。刑罚追究和判决活动由此分属于两个不同且又彼此独立的官署，即检察和法院。法院调查的启动以检察的控诉为前提（控诉原则）。纠问程序的因素在此显露：对法庭程序的支配不在程序当事人（被告和检察官）手中，而在独立的法官的手中。按照其基本方案，德国的刑事诉讼没有被设置成“冲突（对抗）着的当事人程序”（kontradiktorisches Parteiverfahren）。按照全部的主流意见，检察官只是一个形式意义上、而不是一个实质意义上的当事人。它主要被当作一个独立的和有义务独立的司法组织。与之关联的是可追溯至冯.萨维尼(von.Savigny)和乌登（Uhden)著名的和广被引用的格言：不偏不倚的“法律的守护人”。
  与此不同的是盎格鲁——美利坚式的古典刑事诉讼，其被设置为对抗制的程序（adversatorisches Verfahren）、当事人主义程序（Parteienverfahren）。在该模式中，检察官代表着国家的刑罚追究利益，被告由其律师代表。基本上由双方实施询问及主导程序的控制。法官作为一个中立的裁判引导审理进行，他在当事人提供的指控和抗辩的证据的基础上，与陪审团一同宣告判决。在仅由公诉人提供有罪证据才能定罪的意义上，这也可称作“纯粹的公诉程序”。由此，在盎格鲁美利坚刑事诉讼中，其基本模式可看作检察官事实上是与被告人一方相对应的政府的律师、代表人。
  德国和美国的刑事诉讼在基本架构上不同，其在检察官角色也有根本区别。然而，这两个法秩序却面临着相似的难题，在实践中倾向于或已经转向于两大诉讼模式在各自领域内彼此接近。

Ⅲ德国刑事诉讼中检察官角色的设置

从原则上简明分类可知，德国检察官是作为“司法客观组织”而存在的，这就产生以下问题：进一步研究检察官在其实际运行上是否真的符合其预想定位（Idealbild）。
1.历史考察
  从历史上看，检察官的出现要归功于在移植自法国的公诉原则之后的要求。为加强负责裁判的法官的客观性，它要求设立一个国家机构，主要承担将其从侦查及提起公诉的活动中解脱出来的职责。然而与当时的理论主张相反，检察官起初在实践中被设置为一个完全偏袒地代表君主集权利益的组织，这当然从一开始就受到质疑。
  进入在20世纪50-60年代，有意选择保留公诉程序，反对接受盎格鲁——美利坚式刑事诉讼中的结构要素。随着这股刻意的接受，在检察官角色的理念方面发生了清晰的变化——导向一个以有义务维护实质真实和正义为目标的客观组织。
  在国家社会主义（纳粹）时期，刻意选择退回到了让检察官作为程序当事人的思想，以及受指令约束的检察官的权利应予以加强，并废除法官的措施审查（Pruefungsmassnahmen）。其目的是强化行政的影响和达到程序提速。
  1945年以后，最终又接续上旧有的检察官作为客观组织的理念。虽然对刑诉法而言并不一以贯之，但是相当长的时期内检察官的客观角色一直被强调。

2.检察官客观角色的法律基础
  稍观德国刑诉法典即可发现，其中确有指明关于检察官客观角色的规定。
  首先是准备程序（侦查程序Vorverfahren），按照刑诉法第152条第1款，检察官享有唯一的起诉权。在该规定中这意味着明确的职权主义原则，即刑罚追究的权利不在公民手中，而在一个亦按法院组织法之规定独立于法院的国家机关手中。检察官的此种起诉垄断就是刑诉法第152条第2款所称的法定原则，在没有法律例外规定的情形下，检察官有义务在有充分真实的证据时提起公诉。设置一个特别的、独立于法院的以公诉为首要职责的机关有其历史背景，这已经被指出，即负责裁判的法院的客观性不能通过其自行的侦查活动有所偏袒地主导程序。由此，除刑诉法第152条第2款之外，也在第160条第1款和第170条第1款所规定的法定性原则，就特别有助于维护法律面前的平等和最大可能地实现正义。
  在准备程序中的主要职责首先体现在发现案件事实的过程中，这主要规定在刑诉法第160条第1款和第163条。然而检察官并不是偏袒的政府代理人，而是扮演国家的客观组织的角色，这可以通过刑诉法第160条第2款明确无误地体现出来。该条没有将检察官明确地限定在使被告入罪的公诉人的角色上，而是负担了客观性的义务，即必须出于发现真实的需要查明入罪和出罪的情形。刑诉法第160条第2款清晰地表述如下：“检察官不仅要查明入罪的情形，亦要查明出罪的情形，并且对有丧失之虞的证据之提起负责。”因此，刑诉法第160条第2款是在德国刑事诉讼中确立检察官客观性之规定的中心，也是在此前提下刑诉法赋予检察官用于侦查诸职权的中心。检察官在其活动上支持警察机关及警员，刑诉法第161条第1款提供了明确的规定：检察官对警察有指令权、是侦查程序的主宰。刑诉法以此来确保侦查最终留在一个承担客观义务的机关手中。
  在主审程序阶段适用：启动主审的先决条件首先是有启动主审之请求的公诉提起。依据刑诉法第160条第2款所设定的在查明成为公诉基础的案件事实时的客观性要求，原则上检察官在主审程序要展现其对准备程序的影响，即使法院依据刑诉法第207条不受公诉内容的约束。德国刑事诉讼中的检察官在主审程序中并非如对抗制诉讼模式下的一方当事人，这表现在，依据刑诉法第238条第1款它是程序控制的首脑，然而检察官、被告及其辩护人仅仅依据刑诉法第240条第2款获得一个发问权。 在该刑事诉讼阶段中，检察官对于真实和客观的义务通过主审程序中调查的设置体现出来（即通过质证发现真实也是一种客观性的表现）。最后，刑诉法第296条第2款也对所要求的客观性提供了一个相应的证据，即检察官也要提出有利于被告的法律救济。

3.客观性义务的漏洞和突破（Durchbrechungen）
  德国刑诉法关于法定起诉原则、特别是第160条第2款的设置使人们原则上将检察官看作是独立的、对真实和正义负有客观义务的机关，但是，更进一步分析又涌现出许多其他观点，即认为检察官客观的、独立的角色已经有了非同一般的变化。
  首先，检察官缺乏一个自己明晰的法律地位，这与德国法官法和相应的州法对法官的规定、联邦律师法对律师的功能描述形成了对比。很长时间以来有多方面——其中也包括德国法官协会——的要求：要使检察官的职业图景和职权明确地法定化，以及更强调和保障单个检察官对真实及正义的义务。
  最主要的是，检察官与法官存在制度上的区别，检察官并不享有实际的和人身上的独立性。
  确切地说，检察被打造成一个有等级制结构的国家机关，此外，不但存在一个机关内部的指令权（法院组织法第147条第3项），也存在一个所谓外部的指令权，即联邦司法部长对联邦总检察长，联邦检察官和州司法部长对所有的检察职员（法院组织法第147条第1项和第2项）的指令权。指令权以第145条第1款规定的替换权和转移权（substitutions-devolutionsrecht）（亦见法院组织法第1条和第2条）为补充。需要指出的是，不但联邦总检察长而且当前各州的地方高等法院的检察长（Generalstaatsanwaelte） 都一样是政治性的公务员，他们随时有可能被当权政府迫令退休。
  除了通知义务之外检察官所特别负有的报告义务，与指令权关系不大。通知义务的基础是司法通知之外的司法报告法（JustizmitteilungsG）、“刑事诉讼和法官程序的指导”（RiStBV）、“刑法中关于通知的命令”（MiStra）。依据刑诉法第100e条，检察官对有关最高司法机构（Justizbehoerde）负有特别的报告义务，据此，检察官要报告其依刑诉法第100c条采取的措施，即那些用于住宅监听的可能发生很大问题的措施。除了针对特别问题的报告义务，基于“刑事案件中报告义务的命令”（BeStra）所存在的一般报告义务也要求是内容充分的报告。借助于报告义务的要求，司法部长会经常地接到有关重要行动和检察决定的信息。通过报告，司法部长可以“同步地评判案件状况和法律状况”和“行使法律赋予它的监督权”。除了一般报告义务，有意义的是所谓的“意图报告”（Absichtsberichten）。然而在德国西北地区“刑事案件中报告义务的命令”（BeStra）中今年废止了呈报决定草案、等候司法部长之决定的要求，与此相对，勃兰登堡州的“刑事案件中报告义务的命令”（BeStra）中仍然保留了要求意图报告的可能性。
  由于制度性的报告义务、结合相应的指令权，检察官的客观性和独立性可能受到行政权的影响，这是显然的.
  进一步说，按照主流意见，对于检察官遇到怀疑那些不合于其客观性的要求时，还缺少有关拒绝要求的授权和明确规定。只是有可能谋求通过职务上级依据法院组织法第145条第1款的替换，但是对此按照大多数观点，检察官无权要求替换。最后，复审的可能性只具有部分效果，因为，决定通常不是建立在被非难的违反法律之上(§ 337 StPO)的。尽管如此，一些观点还是提出了拒绝要求的可能性，然而各个观点的表达迥乎不同，这可以看作是面对一个不能满足法律对于其客观性要求的检察官而产生的巨大尴尬的明证。
此外，起诉法定原则（Legalitaetsprinzip）已经在刑诉改革法（RStPO）规定中引入了基于起诉便宜原则的规定，即刑诉法第153条以下。这一原则性的突破在刑诉法修改期间又被要求在这一方向继续深入。
  毋庸再作进一步的说明，刑诉改革法（RStPO）以及现行刑诉法第239条关于所谓“交叉询问”的规定都表明了与盎格鲁—美利坚当事人主义模式的联系。依据该规定，出现了同时发问由被告和检察官提出的证人、由辩护人和检察官委托的专家证人的可能。就算该规定迄今并无实践上的运用，仍然由刑诉法第139条可推导出其规定了检察官在主审程序中处于一个对抗制的程序地位。
最后，刑诉法第245条第2款也表明了同样的倾向，它使得从被告或检察官处扩展取证，获得以在主审程序中呈供证据成为可能。检察官和被告或辩护人可以以此直接地，也就是说无须法官的活动，在一定条件下将证人、专家证人和物证（文书、勘验客体）带入到主审程序中。类似在盎格鲁—美利坚的刑事诉讼中独立地进行证明的“当事人”权利，通过当事人主义程序的要素突破和完善了被改革的纠问程序。

4.刑诉法改革对客观性义务的影响
  前面的考察已经表明，检察官客观性在国家社会主义时期有一个中断之后从20世纪五六十年代以来再度被强调，它也凝聚成为德国刑事诉讼的一个本质要素，但是，绝对不是在所有领域都一贯追逐的原则。
   客观性的起点在最近30年中通过刑诉法改革已经发生了重大的变革。
   重要的改革主要通过以下两方面实现的，一方面通过以程序简化和程序提速来实现节省开支，另一方面是通过借助于刑事诉讼来抗制确定视为危险的情形。
   就第一方面而言，可以举出1990年12月17日施行的“司法简化法”和1993年1月11日施行的“减轻司法负担法”两个例子。对于所谓“抗制法”，以下堪称典范：1976年和1986年的“抗制经济犯罪法”，1980年和1994年的“抗制环境犯罪法”，1976年的“反恐怖主义法”、1986年12月19日的“抗制恐怖主义法”，1992年7月15日的“抗制非法贩毒和其它型态的有组织犯罪法”，以及所谓的1994年10月28日的“抗制犯罪法”。根据这些和其他繁多的刑诉法修改法案，给包括检察在内的刑罚追究机关带来了职权上的极大扩张。
  例如以下的修改：
——刑诉法第153a条规定的可能以作出给付（负担，参见StGB§45b）为条件的程序终止。
——废除法官的预审。
——未决羁押的扩展（按照刑诉法第112a条的“再犯之危险”和按照刑诉法第112条第3款的“行为的严重性”）
——近几年中有权使用强制手段和侦查技术的扩展（如刑诉法第100c条第1款第2项规定使用窃听的可能性，刑诉法第98a条规定的所谓的电脑检索搜寻案犯，刑诉法第81e条和第81g条规定的分子基因检测/DNA分析，刑诉法第110a—110e条规定的安插秘密侦查人员）。
现在有反驳意见认为，职权和手段的扩张并不必然与检察的客观性相关，因为这并没有改变依据刑诉法第160条第2款所规定的在其侦查活动时所负担的客观性义务。
但是，需要考虑到是，这种职权扩张与何种概念框架相关。所以，目前刑诉法第153a条基于起诉便宜原则的规定使得以作出给付（负担）为条件暂时地终止程序成为可能，该规定的引入导致了法定起诉原则的重大突破。依据刑诉法第153a条的终止程序的可能性，区别于第153条规定的终止，即在依第153条终止程序时是从一开始就缺乏刑罚追究上的公共利益，而依刑诉法第153a条的程序终止是通过作出给付为代价的。由此，就引入了一个全新的程序，据此，这是一个有法律保障的“以交付赎金来替代追究刑责风险的形式”（或追究风险的赎金形式）
  通过创立这一终止程序的可能性，在实践上产生了巨大且持续扩大的意义，与此相连的起诉便宜原则的根本增强，向检察官开启了广阔的裁量余地。在它所开启的领域，没有增加许多对法律秩序的责任以及真实与正义的实现，而是在正值资源缺乏的时期，避开了如减轻负担和程序提速等外在的理由。特别要指出的是，在经济犯罪程序与税务案件程序的实践上，运用刑诉法第153a条可避免程序复杂与冗长所带来的重大缺陷。另外，在1999年修订补入了一个“特别的”术语，这可以看出刑诉法第153a条的规定不是最终的，因为从中又推导出检察官的“寻找负担形式的权利”（Auflagenerfindungsrecht）。在此限度内尚存在一个广阔的活动空间，这在实践中部分地通向了其他只是很难做到的目标，如建造一个污水净化设备来履行负担。显然，开启这样广阔的活动空间无疑将真实和正义弃于一边，必将根本性地影响检察官作为在真实和正义上负担客观义务的机关的角色。
   需进一步深思的是，与日益强化的立法意图相联系，职权扩张完全敞开了大门，用于“抗制”的刑法和刑诉法被置于威吓方案的架构。这样一个立法意图已经根本地显露出危险，即站在追求有效抗制犯罪的立场上，本来设置就不统一的关于客观检察的要求，正在失去意义。
虽然通过抗制犯罪建立起了实际的防线，但查明案件时法律所要求的客观性，与服务于减轻负担时的查明，显然是矛盾的。从1992年7月15日的“抗制有组织犯罪法”开始，刑诉法就是这样修改的，在大量规定中违背了法治原则所要求的基础性的无罪推定，不再使用“被告”，而采用了所谓的“行为人”（犯罪人）这一表达方式。
   检察官客观性崩溃的危险通过法律修订的现实进一步反应出来，主要是警察侦查权限已经并且还要扩展，由此在与警察的关系上，检察官内在权力的一再萎缩有理由让人感到遗憾。检察官的权力丧失不仅仅源自警察权限的扩张。首先要指出的是，对于日益增加的侦查技术化，检察无法如警察那样备有相应的专家。其次，在警察方面，很多组织联合体（州刑事犯罪调查局、联邦刑事调查局、国际刑警组织、欧洲刑警组织）配有国内的和国际的数据网库（如，黑森州警察信息系统 、警察信息系统 、国际刑警组织、欧洲刑警组织等等）警察可以与之联接。这对于检察官而言却是很大的工作负担。在严重的结案压力下，出于实践上的考虑，检察官对侦查的审视和以此对警察侦查的控制就会经常变得不可能。所以，不能通过负担客观义务的检察官予以相当控制的侦查权限就落到了警察手中。但是，警察不仅不是司法的客观组织，除了镇压的职责外，它听命于检察官依据刑诉法第161条第1款连同法院组织法第152条享有的专属指令权，还履行确保公共安全的预防职责。在恐怖主义威胁迫使极大扩张与犯罪行为作斗争的预防范围的背景下，本来就难以界定的镇压的侦查活动，在维护国内安全主导下必然追求尽可能有效率与犯罪行为作斗争。与之相伴的，是现在联邦警察（前身是联邦边境防卫处）和情报部门（如联邦情报局）得到了加强。联邦和州的宪法保卫机关，军方的反间谍部门和联邦情报局，在监听、电话通讯的录音，对投寄中的信件邮件秘密的开启与检查等方面的权利有了重大扩展。
  出现所有上述这些立法景象，即将刑法和刑诉法当作“抗制法”的景象，显然，对客观检察的设置本来就不连贯的需求，经过近十年的发展，事实上已经迅速弱化了。
  但是，所描述的德国刑诉改革的进程远没有结束。相反，一段时间以来正讨论刑事诉讼的一些根本改革，所涉及的有以下内容：
——加强参与式侦查程序的律师辩护权；
——改善被害人保护；
——促进合意/协商要素的出现；
——由于在侦查程序中允许使用更多的技术手段，如录像，那么，在主审程序中示证的方式就需要相应改变。
这些修订随后将会对检察官的角色产生不尽相同的影响——至少是初步的影响。
   根据迄今为止的做法，一个改革趋势明显已经形成，即为了更有效地进行刑事追诉，侦查机关、特别是警察的职权，进一步扩张，由此，实际上检察官也相应地强化了其作为偏私的国家刑事追诉利益的代表人的角色。
   该趋势不仅仅体现在本国层面上，也以约乎强化的态势体现在整个欧洲层面上。这表现在诸如欧洲警察局（Europol）、欧洲反欺诈局（OLAF）、欧洲刑事司法网（EJN）的成立上，同时正谋划在欧洲层面设立一个单位来保障各国检察合作和进一步发展欧洲的检察事业。另外，一般的欧洲组织也都出现了刑罚追究机关的职权扩张，例如发布欧洲逮捕令。不过，欧洲刑罚追究组织的强化不仅仅是职权的扩张，更经常地体现为司法控制的丧失。典型的是所谓的欧洲警察局。欧洲警察局作为一个共同监督机关（欧洲警察局公约第24条）行使一般法律监督的职权（die allgemeine Rechtsaufsicht ），对所受理的个人对咨询、改正、撤销的抗议申请，它有权作出终审决定（见欧洲警察局公约第24条第7款第5项）。因此，并不存在一个法院的审查。对此，完全有理由怀疑，针对欧洲警察局的法律保护是否满足了基本法第23条第1款连同第79条的宪法性要求。与之相联，成问题的是，按照欧洲警察局公约第41条连同第8条以及一些文献中关于对欧洲警察局职员特权和豁免权的记录，欧洲警察局职员广泛的豁免权是否适当。
  最后，刑罚追究机关在欧洲层面上已经发生的和筹划中的强化，迄今为止并没有同样程度地形成对应的辩护防御。针对此种状况，出现以下状况便不令人惊讶，即提议成立欧洲层面上的辩护人联合与一个所谓的“欧洲辩护人系统”。在欧洲层面上最终既逐步地加强指控又逐步地加强辩护，表明了向盎格鲁—美利坚模式上当事人主义程序的转变，对此，已有零星展现。
   如果严肃地看这一趋势，那么，就应诘问：是否放弃这一虚伪的（schleichend）模式，坚决将检察官向一个偏私的追诉组织的角色上变革，即以国家安全利益和刑事追究利益为行为之根本。对此变迁，除了上述的发展趋势外，无论在本国层面还是在欧洲层面上都有了更多的理由。
——首先，根据已经指出的，从第245条第2款、特别是第139条中可以看出刑诉法已经涵盖了因循盎格鲁—美利坚当事人主义程序的规定。刑事诉讼中强化对抗的这种设定，可以帮助迄今在实践上无意义的刑诉法第139条的规定获得新生。
——刑事诉讼向当事人主义模式的明显改变也表现在，对于辩护而言，处于主流学说的“将辩护人当作司法组织”的组织论越来越受到质疑。辩护是基于单方的权利，特别是当辩护人被理解为当事人利益的专属代理人时，但是，对于任何新观点而言，必须承认，刑事辩护的地位是单独地通过法律规定、特别是根据源自法治国原则的公平审判原则得以确认的。根据谋划中的刑诉法改革，在侦查程序中辩护权将得到大大加强。由此肯定会出现以下结果：本来就不堪负荷的检察官可以集中收集有罪证据，让得以强化的参与式辩护进一步地减轻其负担。
——也许还可以进一步展开，随着刑事诉讼朝向当事人主义模式的改革，可以强化协商的因素，由此，使程序更能由当事人主导，对于实质真实（materieller Wahrheit）的追求将一定程度上替换为形式真实（formeller Wahrheit）的原则。
——此外，当事人主义模式也许可以特别好地配合主要由欧洲法院依据欧洲人权公约第6条第1项引申出来的平等武装原则，该原则直接就是结合当事人主义程序提出来的。
——最后，也许通过显明的当事人化的诉讼架构更容易实现欧洲的和国际的和谐。这特别有利于实现欧洲层面上所追求的在刑事诉讼措施和法院判决上的相互承认原则。(Art. III-270 I EV ) （即欧洲各国之间相互认可他国的证据效力）
鉴于上述问题以及对于显明的当事人主义架构所提供的论据，应研究：这些对刑事诉讼已变更了的理解是否以及——假如这样的话——如何有其其合法性的。
  对此，首先应被问及的是：两大模式究竟在多大程度上迥乎不同，或者，由Heghmanns提出来的：处于当事人地位的检察官角色转变是“歧途和幻想”，因为，检察作为专属侦查有罪证据的当事人一方，与我们关于法治国的理念不一致，而且，当事人模式下把检察视为主要支持国家刑罚请求的当事人“在今天已经通过客观性义务充分地实现了”。
  如前面试图表明的，实际上检察官正在增强其偏私的国家追诉利益代表人的角色。正因为此，日益迫切的问题就出现了：或者在“虚伪”的程序中继续保持这股趋势，或者人们应该扭转这种发展趋势。可能的转变或许是：不是明确承认刑事诉讼对抗主义设置的当事人地位，就是检察官客观地位的绝对增强。对于法治国原则要说的是，首先它并不原则上反对当事人模式，盎格鲁——美利坚模式也当然可以视为符合法治国原则的。
  总的来说，检察官是一方当事人还是作为一个客观的机关是有区别的。它开始体现为检察官的自我认知。特别是相应的角色定位必然以不同形式形成某种模式。这也是可能的，——此处以当事人主义模式为例——当对方，即辩护一方，如刑诉法改革谋划中大致所追求的那样得到相应强化时，以至于辩护方能够成为一个均衡的、平等武装的对手，可以想象，检察官会进一步放弃对出罪证据的调查。检察官当然不能违背客观真实去侦查，但是，针对案件的侦查必须对入罪与出罪划定一个明确的比重，而出罪自然是较少的。当然，在主审程序中出现一个更强化的对抗制程序原则上也是可以想象的。

Ⅳ 模式的正当性基础
为了能够切实回答围绕在当事人主义模式下检察官角色的可能变迁的质问，现在须做以下基础分析。
1.特定游戏情景的类比分析（Vergleichende Heranziehung von bestimmten Spielsituationen）
  如果纯描述地考察其发展史，对抗制当事人主义模式可追溯至休谟和洛克（Hume und Locke），自然会联想到它与游戏模式的相似性，例如足球比赛，两个过程中都是有两方、在负责确保公平规则得到适用的中立裁判者的监视下，权利均等地与对方当事人争斗获取胜利。一个刑事诉讼与一个游戏绝不完全一样，相关的仅仅是那些可比较的基点，即在理论争鸣中发挥重要作用的基本模式。
a)罗尔斯的正义论
  首先要提到的是罗尔斯，他用其关于公平的正义论提出了一个学说，这种学说以对游戏模式的特别分析适于与当事人程序作比较。罗尔斯的正义论集中提炼出不但适用于法律也适用于社会制度的重要评价要素。罗尔斯开宗明义地认为正义是“社会制度之首善”。为确定正义的原则，他将一个初始状态当作理论场境，由此产生一个确定的正义观念。基本问题是这样的：当自由且理性的、只追逐自身利益的人，处在一个初始平等状态中相互聚集，界定社会模式，制定对于所有其他协商都适用的基本规则时，会选择什么样的原则。由这样一个理想的、公平的始点，罗尔斯按照理性的自利的立场，推导出所有符合公平意义上的正义原则。罗尔斯提出了两个原则，在此有意义的是第一个。
  按照该原则，任何人对于最广泛的整体秩序有平等的基本权，这适用于一切。
  其意义是“在人们中间无任何区别地配置基本权和义务”。对于共同体尽可能平等的基本权首先要通过宪法来理想地实现，宪法可以为所有人平等地保障一个拥有基本权的共同体。紧接着，法律和法令应是公正合理的，即“在法律许可的范围内和合乎已生效的在立法上正当的宪法的要求”。
  更深入的层次上，正义原则在制度（Institutionen）中也具有决定性意义。对于“制度”的例子，罗尔斯解释了“游戏、仪式、诉讼程序、议会、市场、财产体系”。由此，罗尔斯将“游戏”和“诉讼程序”作制度上的等同看待。或许上面对当事人主义模式与足球比赛的比较乍看上去很平常，但却成为一个理论上的基础。确实，罗尔斯明确地指出，不同权利与义务得以确定的决定规则，在游戏和社会制度中是可以进行比较的。
  何时一个社会制度能被视为公正的，对于这个问题，首要的是存在一个可确保平等基本权的宪法。按照罗尔斯的看法，自由处于这样的优先地位，即基本权只能为了自由才允许被限制，譬如说，一个相对较少的自由必须能加强服务于所有人自由的共同体，和一个少于平均的自由对于关系人而言是可以接受的。
  在法律统治的层面上，罗尔斯总结出了对刑事诉讼也具有直接重要作用的很多约束条件，但是，在此难以详尽列举。需要特别指出的是“无法无罪”的原则及法官独立的要求、程序公正和公开的必要性。
  在尽可能地论证当事人主义模式的合法性之后，根本结论是：对于罗尔斯而言，一个公正的，也就是说，平等的权利配置是根本的。此乃理论之基础，这就径直导出了程序中平等武装的原则，以此来支撑当事人主义模式，使之成为可能。根据罗尔斯的理论，盎格鲁——美利坚的当事人主义模式是公正合理的，因此也被视为是正当的。  
  b）伽达默尔的本体论解释
  援引游戏作为阐释模式在其他论述中也有一席之地。
  例如，如伽达默尔所述，游戏是本体论诠释之入门。简短地说，伽达默尔在其“真理与方法”的著作中研究了诠释学的问题，也就是说，他关注的是理解（Verstehen）的现象，对此，他不仅仅给予了社会科学的诠释，也给了法学上的诠释。关于游戏之角色，特别有趣，因为可以用游戏来实现“向真实的转化”,它直接反映在在游戏进程中。模拟游戏（拟态）可用于“重现”，依靠“再知”，物不仅仅被再一次地观察到，而且更深入地理解其本质。问题是，是否以及在多大程度上，这一针对艺术提出的解释完全适用于刑事诉讼。如上所述伽达默尔做了一个法学上的诠释，进一步观察会发现，令人吃惊的是，他是那么彻底地将游戏转用于分析刑事诉讼。一个当事人主义程序和一个游戏（如足球比赛），在基本结构的可比较性上被做了解释。进一步说，在刑事诉讼中不是模拟一个存在，毋宁说，是尽可能如其本然地理解一个存在。另外，类比游戏的刑事诉讼确实有助于实现真理（发现真实）。
  c）其他分析
  与特定游戏情景的比较并不全是随意提出来的，对此，一个完全不同的领域，即经济学，提供了一个很好的例证。
豪曼（ Homann）和布罗姆-德瑞思（ Blome-Drees）在其关于“经济伦理和企业伦理”一书中，用游戏规则——如此处的足球比赛——来解释市场经济的基础结构。通过源自游戏的规则和游戏行为特别设计的互动来解释以合意和竞争形成的市场的重要约束条件。以法律框架法形式出现的游戏规则同样被视为市场经济中道德的体系化表征。
对于刑事诉讼，约尔根.迈耶（Juergen Meyer）及舒吕希特尔（ Schluechter ）特别支持对于公正的辩证认识，即命题与反命题的综合。
  最后观点说明，依据该论点，通过对话模式（商谈模式）可以得到与可能的正当性的连接点。但是，这如同基于任何机能主义的论证模式一样，只能收获很少。
  上述分析说明了，根据构想的模式，特定游戏的基本架构——即双方在中立一方的监督下，按照确定的规则对抗取胜——应用于分析作为实现正义、真实或者道德的制度并非不值一提。
  问题是，是否在刑事诉讼中依其基本模式和游戏类比的当事人主义模式，能被描绘成获得正义和真实的理想模式？

2.对类比游戏情景的批判
以下想法，即双方当事人，特别是被告及其律师，和检察官，在平等武装的条件下（也即配备以平等的程序手段），在一个维持规则的中立法官的监视下，近似在一条线上参与诉讼，尽可能地为最终得到公正的判决而发现真实，乍看比较实际。
  但是，更进一步的观察便会产生疑问。首先一个重大怀疑是，是否刑事诉讼中的当事人能够处于完全平等的地位。正如Eb.施密特（Eb. Schmidt）所正确指出的，从国家的立场看，刑事诉讼中利害关系人的利益不是在同一价值层次上的。被指控的和程序结束时受刑罚威吓的一方，也许会以刑罚的形式导致人身自由的重大剥夺，而检察官一方却不用害怕人身上的损失。刑事诉讼以及游戏中参与人之间的目标是根本不同的。此外，检察官作为平等武装的国家机关，或享有平等的程序上的权利，总比被告拥有大得多的手段，而被告并无很强的组织联系。对于被告而言，更大程度上依赖于辩护人的能力及其个人经济能力。
  这种力量对比关系在某些领域，如经济犯罪或有组织犯罪中也许就颠倒过来，由此只证实了，在刑事诉讼中平等当事人之间的辩论不能成为基础性原则。
3.对根据罗尔斯正义论证立当事人主义模式的批判
  既然从刑事诉讼特殊性的考察中出现了与特定游戏情景可比性的怀疑，那么，针对通过诸如罗尔斯正义论的论述而对当事人主义模式的理论支持，就有了进一步的思考。
  总的来说，在罗尔斯那儿，正义原则以及自由是作为利益考量的结果、理性选择的结果得出的，在理想的条件下、在“无知之幕”的特定条件下由人们特别理想地协商达成。因此，它较少地考虑正义和自由的本体，更多地考虑了参与人的理想选择。但是，不公正及对自由的剥夺很可能被忽略了，到最后只剩下一般的有关“正义”的名词，这个分析过程基本上优劣参半。对于自由的分析而言也存在同样的问题。罗尔斯也显然看到了可能出现剥夺自由的情形。案件中会为了公共自由而剥夺个别人的自由，然而关键的是，自由，即使它再微不足道，至少也应该是平等的。对此，根据罗尔斯的意见，“当为了换取哪怕是一点点益于一个所有基本权可充分实现的共同体是必要的时，可以放弃部分的自由。”因此，自由和正义并无绝对的适用范围，它们从属于为了潜在的现实改善而作出的理性选择。不过，谁应拥有决定实施这样的剥夺自由的权限，仍然不清楚。针对此处所指的刑事诉讼而言，清楚的是，为保障一个更大的安全而剥夺自由具有系统的意义。象常说的，无安全的自由是不可想象的；加强安全保障，以及以具体的剥夺自由为代价的安全保障，最终还是服务于保障自由。罗尔斯的论述就贯穿如此有疑问的论证脉络。
  一个坚持如此的理性化选择和最终只关注现存权利均等的理论，既不会有人之为人的自由，也不会有永恒的正义。
4. 检察官的角色——为保障自由而设置的刑事诉讼的结果
  这样的批判只是抛弃了那些直接源自主体和根据主体特性赋予主体绝对权利的理论。但是，针对任何个体自治所绑定主体的权利，取得了一个绝对存在的地位，它既不允许降格地系于单纯的游戏规则，也不允许依照臆想的理性选择而予以任意限制。
  这在基本法中也有基础性的规定，其中，基本法第20条第2款保障了其实质内容，（所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。）基本法第79条第3款禁止宪法修订（本基本法之修正案凡影响联邦之体制、各邦共同参与立法或第一条与第二十条之基本原则者，不得成立。），以此来确保基本权。
  基本权的基础，构筑起主体自治与权利的法制联接，这不仅影响刑法，而且也影响于刑诉法，由此也对检察官的角色有其影响。
  自治主体是任何实定法的轴心与核心、也正是刑法上的轴心与核心，这对刑诉法也有其适用，但一般来说，首先应适用于刑罚理论。刑罚的法律依据是恢复受损的一般自由的法律关系。在自治主体上应当承认：尽管行为人从事了犯罪行为但仍是一个主体，即便受到刑罚处罚仍然是一个应受尊重的人。同时，这也适用于刑事诉讼中同被告的交往。首先，刑事诉讼的目的是查明一个作案嫌疑，它既要查明嫌疑，也要对案件做一个法律的评判。所以，刑事诉讼旨在实现真实和正义以及保障自由。在查明作案嫌疑时，基于主体自治权会有不同要求：首先，对主体的尊重要求，只有实际发生的案件才允许被侦查，由此显示与真实的严格相关性。其次，从主体对诉讼一般的认可中反映出，这不但是程序正义的必要性，也是各主体共同认可公正判决的必要性。发现真实和正义时必须始终考虑到，包括或许以其犯罪行为损害了相互认可的关系的主体，都有对尊重和维护其主体特性的绝对权利。严格地说，从该权利请求中推导出以下必要性：为了发现真实不允许使用任意的手段（即不受限制地使用任意的手段来发现真实），而它必须服从于重大基本权的基本前提。因此，设置检察官时维护所谓的法治国原则正是基于主体自治的认可之上。
  刑事诉讼建立在这样一个理念的基础上，即平衡一个已经发生的自由损害，尽可能好地重建主体间的自由关系和和平关系——这对于主体而言比国家的外部安全（即国防）更重要。这种关系要经过对自由严格的和持续的尊重来体现基本权。首先，其中不可或缺的是重要的程序权，如“遇有怀疑时有利于被告的原则”（罪疑唯轻原则），及一些程序设定的原则，如言辞原则和公开原则。另外，得到宪法保障的“有权适用法律程序（即听审的权利/要求审判的权利）”原则也是非常重要的。为有利于旨在发现真实和正义的裁判，调查真实不能仅仅让渡给负责侦查的检察官及依职权的调查法官，而应在程序中为被告提供机会，因此从检察官和法官的角度提出见解和和主观的看法，可能是片面的，最终为了达到一个公认的最可能真实和公正的判决，也要求尊重被告为一个法律主体。在这层意义上，在辩方和控方之间尽可能均衡地分配权利，对于真实和正义的程序目的，也有其现实意义。此外，与此相同的是，程序参与???馓乇鹗视糜诒桓妗??率瞪暇桶??嗽诔绦蛑凶魑?魈宥?皇亲魑?吞宓囊庖濉８?菡飧霰尘埃?丫?谥魃蟪绦虻淖急附锥巍⒃谡觳榈姆段е校???沟那炕?桓嬉约氨缁と说娜ɡ??贡绶胶涂胤降姆?啥ㄎ槐舜私咏???允怯幸庖宓摹Ｒ蛭??笄懊嫣岬降模?胤胶捅绶降牡匚淮永疵挥写τ谝桓稣嬲?降鹊墓叵抵?校??恢贝嬖诟?镜牟黄胶猓??易魑??一?氐墓?呷送?背械Ａ艘桓鎏乇鹪鹑危?绶胶涂胤降娜ɡ???那魇泼挥谐鱿郑?觳旃僭诜?缮稀⒒蛘咭苍谑导噬系５绷斯?倚谭Ｗ肪坷?娴钠?酱?砣说慕巧?１绶饺ɡ?募忧坑欣?谟诜⑾终媸涤胝?宓某绦蚰康模?獠⒉灰约觳旃偎?故境隼吹目凸坌晕??邸Ｗ詈螅?觳旃俚目凸坌砸膊辉市硐薅ㄔ诓槊魅胱锖统鲎锴樾危ㄐ趟叻ǖ

littlekid

“盎格鲁——美利坚式”不妨径直译作“英美”，简洁不少