将忽悠进行到底-再谈法学方法在时空的展现问题

spuer

以偷开自己车辆是否为盗窃罪和ATM机取款案为例子展开。为了研究，把张明楷的《刑法学》恶补了一下，看了一半干脆找了《日本刑法》来看，看来《刑法学》基本停留在日本刑法80年代初的水平，有必要再精进一下了。正文明天再帖（正准备写，先占个位子）。

spuer

将忽悠进行到底----再谈法学方法的时空展现问题

    我把许霆在ATM机取款一案在时空解构了一下，第一次得出的结论是错误的。错误在于1.没有仔细分析案情，可能原本分析是的资料也欠缺，产生了一个错误的假设：许霆第一次取款时的行为完全合法。第2.点错误在于不知道全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释（2004年12月29）对刑法中“信用卡”的概念做了扩大解释：“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，这个的解释真让我难以理解。这里我要对我的错误进行道歉，可能误导了有些朋友的思路。
  
    先看第一错误“许霆第一次取款时的行为完全合法”，这个观点导致我在解析行为时发生了困难，我无法得出许霆的那一个行为转变成了“不法”，也很难解释这个转变的理由。这迫使我仔细的分析其第一次取款行为，结果问题就出在其第一次取款上！案件资料说其卡里仅170余元，第一次就取出1000元，我推断A.许霆可能不是第一次发现了这个系统BUG，不然无法解释帐户170余元敢直接取1000元的行为；B.许霆该行为超出其请求权利，不属于“合法、正常的”取款行为。因此我基于其权利和行为的差异，可以得出其“第一次”取款行为并非“合法”，甚至可以说是“恶意”。出于验证，我在网上搜索案件的资料，结果找到一个网页说许霆的第一次取款是多按了一个“0”导致其发现ATM机这个漏洞，哎，这家伙真背到家了。这也验证了数量化的时空行为展现的精确性确实可以发现一些理论容易忽略的细节。对于搜索的网页结果我再八卦一下：1.本案的2个被告人案发前可能都是广东省高院的保安；2.本案ATM机造成的损失据说已经由生产该ATM机的厂家赔偿给银行了。

    关于第2个错误，颠覆了我对“信用卡”的概念，原来生活中和法律中的概念是不同的，这个解释的意思就是说虽然不享有“信用卡”的部分权利，但必须承担信用卡的全部风险，看来我还是应当把储蓄卡全部换成信用卡，不然就吃亏了。
   
    再回到许霆的行为，既然第一次取款就不能说完全合法，后面的行为当然就更难得出合法的结论。问题就是我的解析上有个银行的ATM机支付行为和许霆的输入行为对应完成了一个占有转换，这就牵出了一个头痛的问题：机器行为的界定。也就是说通论中“机器能否被骗、出错”，机器的行为是刑法考量中的“行为”吗？

   按照张明楷《刑法学》中的观点，可能是现在的通论，即“机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪”，这也是日本、台湾地区的通论观点，其核心思想是“机器不能被骗”。对于“ATM 机”取款问题，张明楷在其《刑法学》一书中的看法是“信用卡诈骗罪中的使用伪造的、作废的信用卡、冒用他人的信用卡与恶意透支行为，是否包括在自动取款机上的使用、冒用与透支行为，还是值得研究的问题。既然是信用卡‘诈骗’罪，那么，就应当有因为受骗而处分财产的人，‘机器不可能被骗’，所以，刑法第196条中的‘使用’、‘冒用’应限定为对‘人’使用、冒用。换言之，利用信用卡从自动取款机上非法取得财物的，很难认定为‘诈骗’，认定为盗窃罪可能更为合适。当然，如果认为，‘即使使用伪造的信用卡等从自动取款机上取得财物属于盗窃，但由于刑法第196条的特别规定而使其构成信用卡诈骗罪’，也不失为一种思路。但这种思路会带来不少疑问。总之，这个问题需要进一步探讨”。

   按照日本刑法关于信用卡犯罪的理论，其保护的法益是组成信用卡电磁记录的真实性，即对信用卡支付系统的社会信赖。信用卡犯罪就是破坏了这种社会信赖。

   关于这个问题引用刘明祥在《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》一文的部分说明，比较干净“特别值得一提的是，在日本，刑法规定有独立的使用计算机诈骗罪，但并无独立的信用卡诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形。不过，日本刑法规定的使用计算机诈骗罪有一个突出的特点，就是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。这样一来，恶意非法利用信用卡在ATM机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物(不是财产性利益)，从而不能构成使用计算机诈骗罪；又因为传统的诈骗罪是以人受骗并交付财物为成立条件的，因而构不成诈骗罪，为此，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。笔者认为，根据日本现行刑法的规定，这样解释无疑是有道理的。正是由于受这种解释论的影响，我国一些学者也以“机器不能受骗”为由，主张把恶意非法利用信用卡在ATM机上取款的行为认定为盗窃(不是信用卡诈骗)”。
   
   我认为本案应考虑的问题A.许霆无侵入或改变电磁信息真实性之行为；B或许“机器不能受骗”，但机器一定会出错。故而依照通论试图忽略机器的“行为”是导致方法错误的根本；C“数位化行为”在方法中的困难在于时空上展现的困难；D.行为和权利（或说法益）在时空的交错是体现主体意志的唯一途径。下面分别论述一下：
   许霆无侵入或改变电磁信息真实性之行为。只是利用了ATM机系统的漏洞而已，许霆本身没有侵入、改变银行任何系统电磁信息，这点不再多说。
机器出错和能否受骗是两个完全不同的问题，或者可以说假设通论“机器不能受骗”之说正确，在本案中也不能得出许霆行为有罪的结论，因为“机器不能受骗”或许可以在理论上暂时回避机器“行为”问题，但在机器“错误”的情况下仍然机械的回避机器“行为”的考量，就会在方法上选择了一条单向的不归之路，即依据行为得出的结论无法反过来解释行为。在论证上得出许霆盗窃罪的结论是缺失了许霆的输入行为和银行的ATM机支付行为对应完成了一个占有转换闭合循环的重要环节。我们首先假设许霆的行为构成盗窃罪，那么盗窃罪是有未遂之考量，即在ATM机上恶意输入无权指令是否能构成盗窃罪未遂哪？如果某人在ATM机子上不停的输入1000、2000、5000元的指令，他的“信用卡”帐户里就有170元，这个人就是盗窃未遂吗？如果把ATM机视为金融机构，那么某人的这个“无聊”行为就应该认定是盗窃金融机构未遂，按照我国刑法应当处以10年以上有期徒刑或无期徒刑的，这种理论岂不荒唐！原因就在于社会对于ATM 机的信赖就否定了这种或然性的可能，换而言之，理性人并不认为这种行为和结果之间有必然的因果关系。如果我想杀死一个人，我请他吃饭，希望他吃的撑死，或者我扎个小人，写上仇家的名字，每天用针扎它，行为和结果之间依照理性人的认知皆知无因果之必然。同理，如果在ATM机上随便输入数字就可取出钱来成为一种常态而被理性之人所认知，刑法对其规范必然应当，可惜结果就会摧毁整个社会对于ATM机的社会信赖，这种机制也必将被人们所抛弃，正如我前文所言，没有安全性，一切数位化交易的探寻都是毫无意义的。由此可见，许霆之行为归为盗窃罪，在方法上无视了数位化交易必然的或然性错误，在逻辑上得出的是单向的结论。 我还是那句话，刑法考量的行为不应是或然性的机械故障，当这种或然性基于社会的信赖而被理性排斥之时，刑法的介入也必将被理性所排斥。我们不难理解为何许霆一案会出现舆论一边倒的排斥之声，因为刑法的谦抑性已经被其抛弃而有滥用之虞。言而总之，量化一下时空行为，我们不能忽视任何一个导致权利产生变化的行为，哪怕这个行为通论并不认为是行为的“机器行为”，理论可以解释行为，但量化的时空行为绝不会骗人，哪怕它和理论相反的展现。

   当然，从法益保护角度说，保护的法益是组成信用卡电磁记录的真实性，即对信用卡支付系统的社会信赖。那么本案中许霆的行为破坏了信用卡支付系统的社会信赖吗？显然不是，反而是银行和ATM机生产厂家的失职行为破坏了信用卡支付系统的社会信赖，银行和ATM机生产厂家的失职行为对法益的破坏其它储户有权利追究他们的责任，可惜在中国话语权利的不平衡导致破坏法益的行为人反而伪装成了受害者，理直气壮的将其社会责任转嫁给了倒霉的许霆，我们或许可以这样认为，银行的错误行为永远正确，谁敢利用其错误谁进监狱，刑法在本案中关注的就是如何弥补这个强权者的错误行为。

   C.“数位化行为”在方法中的困难在于时空上展现的困难。这在前几篇文中我已经提到了，即数位化行为和现实展现的困境选择。我在这里简单的再说一点来补充，在本案中许霆每取1000元帐户减少1元，是否可以理解为许霆只从自己的帐户里成功的提取了1元，许霆为了取到自己的170余元，每次不得不忍受附加的999倍的强制保管义务？还是认为1000元中扣除170余元剩下的都是非法所得？要知道数位化帐户里余额还没有扣完，在理论上可以从1000元中直接扣除170余元吗？数位化行为和现实生活的数额那一个是真实的?我唯一确定的就是我们只能选择其中一种展现的方式来作为所谓“事实”？
   
   关于D的看法，暂时不说了，没有图表说不清楚。时间晚了，睡觉去了，这几天的股市跌的我有点晕，分心了。

energy118

“漏洞”跟“故障”是不一样的
“漏洞”如果有的话，那就会是系统固有的
“故障”是偶然的
这个有没有讨论的必要？
只有“漏洞”之错，才能理所当然向厂家索赔
引起“故障”的原因会很多

energy118

任何系统都会有漏洞，“机器不可能被骗”不如讲成“机器不可能被诈骗”，这样争论会少点。

spuer

有意义回帖的100%加分，反驳我观点的帖子加5分

spuer

刚看了黎宏的《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》一文，深有同感，我在上篇文章里说过如果一个行为第一次不违反刑法的规定，那么这个行为无论重复多少次都不会改变其性质，这和行为的意志无甚关联，我相信行为的时空行为的展现绝不会欺骗理论，因为量化的精度远胜于没有坐标的理论。

spuer

再八卦一下，关于全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释（2004年12月29）对刑法中“信用卡”的概念做了扩大解释，这个现象反映出我们的立法水平不高，对数位化法律现象这个急速发展的理论空间，立法应当采用粗放的方式，即以退为进，借用工程术语叫留有“冗余度”以保证有理论的包容性和技术上的可持续拓展性。例如日本刑法的“电磁记录用卡”、“支付用卡电磁记录”等术语，德国的“电子信息存储器”等。像我国解释“信用卡”概念这种用法律概念强奸生活概念的粗活，实在没有什么技术含量。不过我估计人大常委们很多年都没有摸过真实的钞票了，货币在他们的世界里现在可能就是一个概念而已，“信用卡”的功能和作用显然也不是那么重要吧。

sdwzk

1.欢迎回到非信用卡诈骗罪的轨道上来。讲信用卡犯罪的多是法盲，不足为据。利用系统错误，信用卡的卡片就是一个简单的工具，像铜币、铁片一样。其本身卡片上的信息变更只不过是其前行为的反射效果，就像你拿锤子打一个器物，锤子上有些痕迹甚至损坏一样。

2.看黎教授的大作是掉到沟里了，我一直认为日本人搞的刑法客观化的思路是没有出路的，将学派之争僵化是条死胡同。我从一些片面的信息上了解到日本人大概度过了学派之争（主观主义/客观主义，行为无价值/结果无价值）的时期，融合是一个趋势。德国人早就证明了没有裸的割掉意志的行为，像李斯特所说的行为是肌肉运行注定是一个笑柄。时代在发展，我们要向前看，多看看不同的结论。

3.计算机诈骗本来就不是诈骗罪的延伸或变更，乃是刑法单独规定的一个罪。只不过借用了人们的一个普通概念“诈骗”，它与诈骗罪的构成是不同的。根本不涉及什么“机器是否能被骗”。看外国人的东西，本事大的看原文，小的看翻译。二道手的少用。

4.我不认为spuer 兄揭示了重大理论发展的契机，所谓时空展现只是一个臆想。能从奥运前的逃避中正面地看问题，并看点资料当然可喜可贺。至少我个人在等待spuer 兄写出更明晰的论证。

spuer

引用第7楼sdwzk于2008-01-21 11:36发表的 :
1.欢迎回到非信用卡诈骗罪的轨道上来。讲信用卡犯罪的多是法盲，不足为据。利用系统错误，信用卡的卡片就是一个简单的工具，像铜币、铁片一样。其本身卡片上的信息变更只不过是其前行为的反射效果，就像你拿锤子打一个器物，锤子上有些痕迹甚至损坏一样。

2.看黎教授的大作是掉到沟里了，我一直认为日本人搞的刑法客观化的思路是没有出路的，将学派之争僵化是条死胡同。我从一些片面的信息上了解到日本人大概度过了学派之争（主观主义/客观主义，行为无价值/结果无价值）的时期，融合是一个趋势。德国人早就证明了没有裸的割掉意志的行为，像李斯特所说的行为是肌肉运行注定是一个笑柄。时代在发展，我们要向前看，多看看不同的结论。

3.计算机诈骗本来就不是诈骗罪的延伸或变更，乃是刑法单独规定的一个罪。只不过借用了人们的一个普通概念“诈骗”，它与诈骗罪的构成是不同的。根本不涉及什么“机器是否能被骗”。看外国人的东西，本事大的看原文，小的看翻译。二道手的少用。
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    其实这问题再讨论下去我觉得就像当年牧野英一和龙川幸辰的论战一样，结果只能是妥协。拿锤子打一个器物，锤子上有些痕迹甚至损坏，可下次这个痕迹和损坏自己发生了变化，与之对应的行为用痕迹结果推断就不能得出反向的击打行为推论，未遂犯在行为必须和既遂犯行为充分满足条件，也就是要求推论的结果必须可以解释行为。单向的推论结论不符合刑法要求的因果关系，看似坚持主观要件，实际在走绝对客观的道路，所以我认为这还是方法问题。

    主客观之争不单是日本刑法学争论的问题，这是个世界性普遍的争论问题，引用日本刑法主要是和我国的理论最接近，或说我们主要理论学习它的原因。另一个是日本刑法和德国刑法也有师生之谊，在理论上亦步亦趋，并非有什么主要理论区别。相反的是日本刑法在法改德以后，在立法上反而比德国刑法更能体现理论的发展方向，2战以后积极吸收英美刑法理论，在理论的成熟上已经得到德国刑法学界的认同。所谓出路，可能是妥协的结果。这种争论至今尚在，就说明主、客观理论各有自己的优劣，好坏自然也难以一言敝之。

   AI的发展对于电子技术好比是蒸汽时代到电力时代的转变，不可同日而语，个人认为必然会有量变到质变的过程，理论上对于其发展的未来尚不可盲目乐观，应以谨慎的态度看待。我的水平低劣，只能看看英文的原著，却对于大陆法系刑法理论似乎帮助不大，这涉及英美观点和大陆法系概念的融合问题，本人不敢随便把纯水到入陈年的老酒中。日文略知一点，德文基本不懂，看不看原文我认为和水平高低没有必然性，我们毕竟讨论的是法律现象问题，不是外语学习的问题。不知道德国的著名法学家是否以能看外文专注为水平高低的衡量尺度，我也没看到美国的波斯纳等用德文、法文写过什么文章，估计他们连二道手的都不一定看吧。