司法考试复习笔记摘抄

odinx

初来乍到，不知道发什么好，发一点去年做的例题和自己的解答，供大家讨论吧。

去年刚通过司法考试，水平一般，让大家见笑了。

1。甲男乙女两人在酒吧喝酒，甲因醉酒，自己的钱包从裤带掉出而未发现。一旁的乙拣起，发现钱包内有数千元钱，遂将钱包放入自己手提包内。
甲因醉酒要求乙打车送其回家，乙因害怕
甲发现钱包丢失而拒绝。甲遂独自回家，第二天早上被发现躺在马路上，已经因为天冷而冻死。

问乙构成何罪，应如何处理？

2.甲持刀逼近仇人乙欲行杀害，乙见状十分害怕，跪地并拿出身上钱财请求饶命。
甲十分得意，哈哈大笑，拿起钱财扬长而去。

问甲构成何罪，应如何处理？

3。甲调制毒酒一瓶，藏在卧室书橱中，欲在乙生日时作为礼物送给乙，乙如果喝下就会一命呜呼。
离乙生日还有10天时，乙来甲家玩，趁甲上厕所之机翻阅甲的藏书，发现该毒酒（外包装为名牌洋酒），心想甲竟敢藏酒独享，咕嘟咕嘟喝下，果然一命呜呼。

问甲构成何罪，应如何处理？

odinx

以下是我自己做的解答，不一定正确，只作参考。还没有做完的朋友不要往下看哦。

第一题：
乙的第一个行为，“将甲掉落在地的钱包放入自己的手提袋内”的性质：这里考察的是盗窃侵占之间的区别。

我们知道侵占罪的行为模式是“业已合法占有他人所有的财产，拒不返还”；而盗窃罪的行为模式是“非法取得他人所有或占有的财产”，两罪在主观方面则是一致的，即“以将财产非法占为己有为目的”。

本案中的乙在主观上显然有“将甲之钱包据为己有”之故意。

我们发现，两罪最关键的区别，就是行为人对他人财产的占有状态，究竟是合法还是非法的。而具体到本案例，则完全取决于一个判断：当钱包从甲裤带落出来而甲没有发觉时，甲是否仍然占有着这个钱包？

如果答案是yes，那么乙的行为构成盗窃，如果答案是no，那么这个钱包就是甲的遗忘物，乙可以合法拾得，或者另一种说法，“乙由于和甲的亲密关系而当然取得了一定的权限，可以替甲代为保管钱包，此时乙构成侵占。

此时，判断甲是否仍占有钱包的标准，也成了题目对错的标准－－有人说是遗忘物，则定侵占，有人说是占有弛缓，则定盗窃。

对于这样一个争议不断的问题，不管是答盗窃还是侵占都不能算错。而对于我国刑法而言，这个标准究竟如何规范化，其实看的是国民百姓更能接受哪一种。。换句话说，这个标准如何定，正在于你的判断。

补充一下，“数千元钱”说明构成数额没问题，“乙怕甲发现钱包丢失”则说明乙有占为己有之故意，当然这是刑法题目，我们不讨论刑诉法的事实认定问题。


乙的第二个行为，即“乙拒绝送甲回家”的性质。

这里考察的是不作为犯的构成。

如果单看法条会发现，所谓不作为犯在中国刑法上是没有规定的。不作为犯的行为模式，来自于对法条的解释，如果不做这种解释，就无法评价现实中见死不救的行为，因此法律解释是当今中国法治建设的重要手段。

关于刑法上作为义务的来源，最早的四分法理论来自前苏联，实践上已经被突破。现在我们有来自于德国的理论作为补充：
1。不作为人和受害者是否是危险共同体？（例如夫妻，共同生活的家庭成员，雇主与雇工，同居男女等等。。）
2。不作为人对危险是否有支配控制力？（即排他地导致危害结果的产生，如母亲将婴儿遗弃于家中，不仅自己不哺乳，别人也无法接近该婴儿，使得婴儿没有被救的可能。在本例中我们要判断的就是：乙不送甲回家能否直接地、排他性地导致甲的冻死街头？）
3。不作为人的不正当行为创设了危险。
（本例中我们要判断的是，甲醉酒神志不清是否是由于乙的不正当行为导致的？）

如此一一判断下来，答案就不言而喻了。实际上，如果我们忘掉所有的刑法理论，单单以普通人的良知来判断，也会发现，仅仅因为不送酒吧认识的异性回家，就要被刑法课以刑罚，是不合理的。

odinx

第二题：

本题考察的是犯罪停止形态。

一、甲是否已经着手实行故意杀人行为？
答案是yes，因为甲“持刀逼近乙，欲行杀害”对侵害法益已经具有紧迫性。（通常像持刀杀人这样的犯罪由于暴力性严重，行为人逼近犯罪对象就可以视为着手实行，而盗窃这样的犯罪则往往要等到接触对象（财物）才作为着手实现的标志。）因此甲的行为不是犯罪预备。

二、乙的跪地讨饶行为在客观上能否阻止甲继续犯罪？显然是不足以的。甲在主观上是自动放弃了犯罪意思，所谓“能达目的而不欲”，因此甲放弃犯罪属犯罪中止而非未遂。

三、甲的取财行为。

这里的难点是，行为人利用被害人由于其在先犯罪行为而不敢反抗的状态劫取财物的行为性质。

抢劫罪的行为方式是：“以暴力胁迫等手段，致被害人不能、不敢、不知反抗，劫取财物。”

我们发现，抢劫实际上是由两个行为组成的，即强制行为和取财行为。

那么，抢劫罪的构成是否需要同时具备以上两个行为？或者说，行为人进行强制和取财是否要求两行为有一定的内在联系？

答案是肯定的，抢劫罪在理论上叫双行为犯罪，两个行为之间必须具有一定的内在联系：主观具有抢劫的同一目的，并且强制与取财之间有有因果关系（即取财所利用的被害人不能、不知、不敢反抗的状态，是由于先前的强制行为造成的。）

举两个例子供大家思考：
1。甲以杀人故意将乙杀死后，取走甲身上的数千元财物，构成何罪？

2。甲强奸乙后，乙昏迷不醒，甲取走乙
身上的数千元财物，构成何罪？

本案中，对甲的两个行为是无法一并评价的，对其后一行为如何评价，如果按照我国现行刑法，可构成抢劫罪（参照最高人民法院2005年6月8日印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。）

综上，对甲的处理应当是以故意杀人罪（预备）与抢劫罪（既遂）实行并罚。

odinx

第三题：

一、甲调制毒酒的行为。

调制毒酒本身在我国刑法一般是不构成犯罪的，但甲以杀人为目的，准备毒酒作为其犯罪工具，应当属于故意杀人的犯罪预备。

二、乙喝毒酒中毒身亡。


这是本题考察的难点，叫做“构成要件提前实现”，

此时的判断标准是看行为人犯罪行为是否已经着手，如果已经着手，那么定犯罪既遂，
（举例：甲将乙的珍贵古董花瓶高举过头欲砸坏之，谁知花瓶举得太高碰到家具而碰坏，此时甲仍构成故意毁坏财物罪。）

如果尚未着手，则为犯罪预备或与过失行为的竞合。

本案中，甲尚未着手只能构成故意杀人罪的预备，但甲同时触发了一个过失犯罪，将有毒物品放在外包装是可以食用的好酒的酒瓶子里，又把酒瓶放在放在书橱里的行为，属于危险物品保存不当。

因此，甲的行为构成故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想像竞合，从一重罪处断。

这种判断方式，实际上是一种因果关系对主客观相一致原则的突破，与此有关的还有“因果关系认识错误”的问题。

举例如：甲用石块打死乙后将乙抛尸于河中，但后来鉴定发现甲只将乙打成重伤昏迷，乙是被河水淹死的，此时甲仍然定故意杀人既遂。

再比如：甲欲抢劫乙，将xxx掺入酒中劝乙喝下，乙果然呼呼大睡，甲取得乙身上财物逃走。但事后证明甲的xxx是无效药，乙实际上是因为过于劳累睡着的。此时甲构成抢劫未遂和盗窃既遂，并罚。