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[【民商法学】] 需要法院,是因为需要裁判,而不是因为正义

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zhdwak47 该用户已被删除
发表于 2007-12-24 09:51:51 | 显示全部楼层 |阅读模式
理由如下:
1、法院裁判必然正确吗? 当然不是。法院代表正义么?不能。
2、即使正确,可以充分论证吗? 可以论证,但是不能充分充分论证也许是个不存在的家伙。
3、法律裁判在何种意义上是正确的?这涉及事实认定、法律适用以及自由裁量的问题,但是所谓正确,只不过意味着可以接受的。如此而已。
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发表于 2007-12-24 23:18:43 | 显示全部楼层
社会之所以存在司法,是因为存在纷争而不能都通过纷争双方自行去解决,而需要裁判。但如果裁判者不能公正裁判,不能对纷争各方的是非进行准确的、合理的评价,或者裁判缺乏强制力的支撑,纷争双方中任何一方都可能不接受裁判者对其纷争的裁判和评价,纷争也就难以平息。这就要求在一个社会里应该有一个裁判者,不但具有足够的权威,能够公正地裁决纷争,而且最终能够保证其作出的裁判得以执行,从而保障其裁判和评价的有效性。在阶级社会,各种纷争不仅关系争议双方当事人的利益,也关系到阶级统治秩序的稳定,特别是当被统治阶级对统治者的统治提出挑战时,双方的纷争更是直接危及统治者的统治地位。因此,掌握国家政权的统治阶级总是需要一套机构来担当定纷止争、维护阶级统治的职能,于是,就设定了司法机关。这样,司法机关就成了裁断纷争,并最终通过自身的强制力保障自己所做裁判得以执行的的裁判者。从而,司法也就成为了平定纷争、实现社会正义的最后一道关口。
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zhdwak47 该用户已被删除
 楼主| 发表于 2007-12-25 12:38:59 | 显示全部楼层
法院并不贩卖一个叫做“正义”的东西,它标榜自己的正义正如同商人标榜公平交易一样。司法程序毕竟是不完善的程序正义之一种。况且,在法律看来什么是正义也如此地晦暗不明——在法庭上有多少人不认为自己是正义的?
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发表于 2007-12-25 14:52:13 | 显示全部楼层
五、法律的正义性
  (一)所谓法律的正义性,指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则,如技术规则,的根本区别所在。正如人有"善、恶",法律也有"善、恶",这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法",违背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法",诸如规定对小偷砍手的法律,规定当众将"私通"者乱石砸死的法律,规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律,规定对同性恋者予以惩罚的法律,随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规,就属于"恶法"。
  (二)正义性与法律评价:正因为法律有正义性,才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令",绝不仅是立法机关制定的"行为规则","主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律",所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规,人民才有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律,即所谓"恶法",应当通过"违宪审查程序"予以废止,或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。
  当我们学习法律的时候,除了从规范性入手,掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果,以及正确把握其立法目的之外,还需要进一步用"正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护,不要制造所谓的"根据"、"理由",把"恶法"硬说成"良法" 。当我们参与法律的起草、修改工作时,一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则,为法官制定裁判规则,容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件,也应持慎重态度,一定要再三斟酌,我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案,是否符合于社会正义。
  (三)正义性与法律职业:一个人选择了法学,选择以法律为业,你就选择了"公平正义"!选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准!你应该有正义感,有是非观!你如果还是学生,你也是弱者,没有力量为人民主持正义,但至少你应该能够判断是非,判断正义与不正义!你如果担任法官,就应当断然拒绝法律外因素的干扰,使你作出的每一个判决都合情合理合法,在当事人之间实现公平正义!
  法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业,不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者(商人)。法律职业的神圣性在于:维护法律,维护正义!你看,西方的法官,被人民当成正义的化身,就像神职人员之被视为上帝的代表!法律人不可能是革命者,但法律人是社会正义的维护者!你是法学院的毕业生,无论你将来从事何种职业,身处社会的上层还是中层,你一定不要忘记法律的正义性,不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。
  (四)正义性与裁判妥当性:法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义,是理性的正义;通过法院裁判所实现的正义,才是实践的正义、现实的正义。因此,法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件,不仅要考虑裁判是否于法有据,而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义,即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决,才是正确的判决;违背社会正义的判决,无论在程序上和实体法上如何"合法",都是错误的判决!
  (五)正义性与诚信解释:当对于如何裁判案件存在两种不同方案,而两种方案均有其理由,一时难以判断哪一个方案更为妥当时,应采用诚信解释方法:先假定采用第一种方案裁判本案,并对所作出的判决结果进行评价;再假定采用第二种方案裁判本案,并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果,使当事人之间的利益关系丧失平衡,亦即使无辜的受害人没有得到救济,诚实守信的履约方的合法利益未受到保护,违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚,反而获得不正当利益,则应当判定这一裁判方案是错误的,当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果,使当事人之间的利益关系大体平衡,亦即使无辜的受害人得到救济,诚实守信的履约方的合法利益受到保护,违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚,则应当判定这一裁判方案是正确的,应当采用这一方案裁判本案。
  (六)实质正义与形式正义:社会正义,有形式正义与实质正义之分。形式正义,着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的,具体案件的当事人之间是否实现了正义,则非所问。实质正义,则不满足于程序的公正,而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想,强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,形式正义须服从于实质正义,并最终保障实质正义的实现。
  程序规则、证据规则和举证责任分配原则,属于形式正义。具体案件裁判的妥当性,即最终在具体案件的当事人之间实现的正义,属于实质正义。值得注意的是,近几来来,在法院裁判工作中,出现了过分强调程序正义,以程序正义代替实质正义,甚至否定实质正义的的倾向。必须指出,程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的,裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。
  让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的"欠条案"。原告以一张欠条证明自己对被告的债权,被告承认该欠条是自己亲笔所写,但主张不是自己的真实意思表示,因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定,要求被告就自己的"异议"承担举证责任,即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条,实无可能;同样,要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼,也是不可能的。可见,法官把举证责任加在谁身上,谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方,关键看法官的"内心确信"。
  按照自由心证主义的现代证据法理论,关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则,均不取决于法律的预先规定,而是由法官依据自己的"良心"和"理性"自由判断,并最终形成"内心确信"。法官"内心确信"的形成,绝不是仅仅依赖"举证责任分配规则"。还要依赖法官的"社会生活经验",依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解,以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的"察言观色"。根据新闻媒体对本案案情的报道,我认为,一个有经验的、有正义感的法官,完全可能得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"。退一步说,即使不能达到这样的"内心确信"程度,至少"欠条是在原告手持凶器威逼之下所写"的可能性并未排除,而在案件涉及"违法"、"暴力"的情形,怎么能够仅凭被告未能举证证明"原告手持凶器威逼",就"完全相信"了原告的主张?为什么不把难以举证的风险加给处于优势地位的原告?
  用"举证责任分配规则"为本案法官辩解是不能说服人的。因为"举证责任分配规则"既不是绝对的,也不是形成"内心确信"的唯一手段。我们有理由问本案法官:你是否真的相信原告的主张是真实的?你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条?你是怎样得出你的"内心确信"的?通过庭审中的察言观色,你真的确信原告是"良善之辈",真的确信被告(一个孤苦无依的老人)是"赖帐之人"?
  用民事法官"不能动用刑事手段"为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理中,发现有犯罪行为的可能性时,虽然不能直接采用刑事方面的手段,但至少应当中止案件审理,并向院长报告。其实,本案不采用刑事方面的手段,也完全可能得到妥当的判决。因为,"手持凶器威逼"既可以成立刑法上的"犯罪",也可以成立民法上的"胁迫"。民法通则和统一合同法均规定以"胁迫"的手段迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信",完全可以以"胁迫"为理由认定"欠条"无效;退一步说,即使没有达到这样的"内心确信"程度,例如只是不能排除"原告手持凶器威逼"的可能性,也完全可以把举证责任加给原告,最终以原告"举证不充分"为理由,驳回原告的请求,而避免悲剧的发生。怎么能够,仅凭被告不能就"原告手持凶器威逼"举证这一点,就轻率地认可这样一张"存在异议和疑点"、涉及"犯罪和暴力"的"欠条",并据以判决被告败诉?
  法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则,但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则,而忽视"法官"的作用,不仅违背法律的正义性,也违背裁判的本质。法院裁判的本质,是行使裁判权的"人",对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则,是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相",以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相",代替法官的"内心确信",更不是要取代"法官"。
  质言之,裁判活动的"主体"是"法官",而不是"程序",无论如何科学、精密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具,正如"程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好,庭审改革也罢,法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言:“惟有法官的人格,才是法律正义的保障。 ”

节选自梁慧星老师:怎样学习法律
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 楼主| 发表于 2007-12-26 21:48:44 | 显示全部楼层
梁慧星的观点不是论证也代替不了论证。
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发表于 2007-12-28 12:49:38 | 显示全部楼层
那楼主所谓论证的标准是什么:
1、论证必然要求正确吗? 当然不是。那怎样论证才是正确的?
2、即使正确,可以充分论证吗? 可以论证,但是不能充分充分论证也许是个不存在的家伙。
3、论证在何种意义上是正确的?这涉及事实、方法、观察主体以及考量等问题,所谓正确,只不过意味着可以接受的。如此而已。

楼主所谓的“论证”真的存在吗?呵呵,有时候虚无其实也是一种标准和立场,但绝不是一种可靠的方法。
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