一个不入流的问题：辨认笔录的属性

sdwzk

0.混乱：有人认为辨认笔录是书证，有人则认为是言词证据，还有人认为它是独立的证据种类，如此等等。

1.辨认笔录不是证物
不是书证的理由：书证是纯客观的存在物，是截至到发案之前所自然生成的客观物。不受案发后人为的影响。辨认笔录显然是人为的作品，是后来刻意生成的用于证明的物品。
不是勘验笔录的理由：勘验是对纯客观物的一种专业判断，辨认笔录是由第三方主持的、辨认人的认识与客观物对应过程的记录。带有主观认证（或印证）的意思。
书证与勘验均属于实体客观的证据（证物）【参见roxin，刑诉法，第268页以下】

2. 辨认笔录的属性
辨认笔录是对辨认过程的记录，其内容看似客观，其实乃是主观的，系让某人印证某个认识或借助实物表达出某个认识。本质上是由警察或检察机关主持的证明过程，这个证明过程形成了一份文字材料。与之相似的是搜查笔录和审判笔录，均是对过程的记录，用以证明此过程的正当性和合法性。仅在例外地情况下当作证据使用——当被抗辩称过程违法或遗漏了重要的阶段时。
辨认笔录更应该定位于用以确认对象或场所的工作记录，而不应该用来证明某人或某场所与犯罪的关联。因此，辨认笔录不应成为一个独立的证据种类，它只具有辅助性作用，主要不是用在案件审理过程，而是例外地用来证实工作过程的合法性或不违法，以防止空口白牙，各说各是。
辨认笔录作为证明作用的对象是被指认的对象，此乃属于实体客观的证据。它跟法庭上让证人辨认证物的过程是完全一样的，只不过该法庭辨认的过程【见于审判笔录】在此转化成为了辨认笔录。所以，辨认笔录与审判笔录相对应，只不过是主持的主体不同、经过了质证。

3.辨认笔录归类难题产生的原因
3.1证人不出庭、举证书面化所导致的本土问题。
本土对此类问题的解决方式是：将本应出庭质证的过程省略掉了，以工作记录代替。类似的是：证人证言以书面的形式呈现（貌似书证，其实仍是证人证言）。因此，按照这种逻辑关系，书面化不改变证据的属性——如果它是一种证据的话。
3.2辨认笔录不是一种证据
辨认笔录真正反映的是一种过程，但过程本身不是证据。我认为，它顶多是一种工作记录，用以确认侦查人员的某种认识，有助于确定犯罪现场、犯罪人，便于以后进一步围绕这个线索取证。因此，它是一种取证过程。真正的证据是指认人、被指认人、被指认的场所。这些关联只能在法庭上被确认，但辨认笔录却越俎代庖提前确认了这种关联，因此是违法刑诉法的【§42 以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据；§47证人证言必须在法庭上经过……质证】。
3.3理论向实践妥协
退一步说，照顾到目前的现实，可以将之作为一种证人证言，即言词证据。这种方法是取其一端，带有片面性，即只考虑到指认主体的主观性，没有考虑到指认的对象的客观性。

野樵

哈，又见sdwzk兄啊。
辨认笔录的证据属性的确是个有意思的问题，野人制作审查终结报告的时候一般是把辨认笔录归为言辞证据一类中的附属证据。辨认笔录，其实本身就是一种证人、被害人抑或被告人对被告人、嫌疑人或者其他诉讼相关人员的确认。其本身具有相当的主观成分。而且，在实务当中，辨认往往是不可靠的，因为辨认人往往是先见到被辨认人然后再进行辨认。比如说，让被害人去辨认被告人，经常是在被告人被抓获后，被害人见到了被抓获的人，然后再进行辨认。而被抓获的人，是否是实施犯罪的人，就不是很一定了。所以，在一定程度上，辨认笔录的随意性，比对事实过程陈述的言辞证据更大。辨认笔录，在我国往往是建立言辞证据和案件事实认定的关联点。是确认证据关联性的重要一环，这和我国证人、被害人不出庭作证的现实有关。而辨认笔录有时候也作为固定被告人、嫌疑人供述的手段来运用。比如说，被告人之前一直进行有罪供述，为防止其翻供，我们往往让被告人辨认被害人，以此来固定其认罪的供述。由此，我们可以看到，辨认笔录实际上是言辞证据的提供者，对案件中某些参与人确定化的一种主观认识。其本质是言辞的形象化和固定化，其本身属性应当认定为言辞证据为宜。

sdwzk 兄提到辨认笔录不是一种证据，野人认为值得商榷。证据是什么？我们知道一切能够用于查明案件事实的事物均为证据，辨认笔录作为辨认人对相关案件事实要件的确认，毋庸置疑的是查明案件事实的事物之一。因此，其只要具备合法性、客观性、关联性，那么就应该认为是证据。这一属性不能因为无法进行有效分类而被改变。

天不为已

其实个人认为辩论笔录是言辞证据中的一种，单独提供其不能起到证据的证明效果，只有结合其他证据才能产生证明力。

0@_@0

引用第1楼野樵于2007-11-24 02:10发表的 :
因此，其只要具备合法性、客观性、关联性，那么就应该认为是证据。

哈哈，野版的教科书背的不错

sdwzk

因为时间的关系,简短地回应一下野人兄:
对于野兄最后的论据：“证据是什么？我们知道一切能够用于查明案件事实的事物均为证据，辨认笔录作为辨认人对相关案件事实要件的确认，毋庸置疑的是查明案件事实的事物之一。”

sdwzk认为，证据在于证据对象与案件的客观关联，比如我听a说“c杀了人”，我就不具备证据资格。因为，我只是听说而已，听说有无限可能——但惟独不具有真正的关联。它属于案件事实之外的东西。不能因为，有一千个人听说“c杀了人”，就能确认c杀了人的事实。因为，一万个”听说”仍然是听说，它跟一个人的“听说”没有任何区别。当然，在我国的实践背景下，我的这些想法是不入流的啦。

不过关于过程的记录仍有可能成为证据，典型的是录象等电子证据，我认为，它与辨认笔录有一些相似之处。不过还没有深思。见笑。

野樵

引用第4楼sdwzk于2007-11-26 14:00发表的 :
因为时间的关系,简短地回应一下野人兄:
对于野兄最后的论据：“证据是什么？我们知道一切能够用于查明案件事实的事物均为证据，辨认笔录作为辨认人对相关案件事实要件的确认，毋庸置疑的是查明案件事实的事物之一。”

sdwzk认为，证据在于证据对象与案件的客观关联，比如我听a说“c杀了人”，我就不具备证据资格。因为，我只是听说而已，听说有无限可能——但惟独不具有真正的关联。它属于案件事实之外的东西。不能因为，有一千个人听说“c杀了人”，就能确认c杀了人的事实。因为，一万个”听说”仍然是听说，它跟一个人的“听说”没有任何区别。当然，在我国的实践背景下，我的这些想法是不入流的啦。

.......

sdwzk兄好！兄所举例实际上就是传闻证据。一般来说，英美法系，对传闻证据是排除的。但在我国这些证据，往往是认可其证据效力的。不过对于此类证据，要对传闻源进行考查，并对传闻证据的效力进行限定。对传闻源头的考查，主要在：
1、对传闻源的可信度进行考查，就有罪证据而言，被告人一方传来的证据一般就比被害人一方传来的证据效力要高。
2、对多种传闻证据进行辨别。比如兄所说的，一个人说听说c杀了人，和一万个人听说c杀了人，要看，这个一个人听说的是否和一万个人听说的这个传闻源是否相同。如果一万个人听不同的、没有关联的一万个人说c杀了人，那么肯定比一万个人听一个人说c杀了人的效力要高。
3、人往往有以讹传讹的习惯，因此，传闻证据必然是比原始证据效力要低的。
4、传闻证据往往需要和品格证据结合起来进行判别。
兄的说法没错，野人也不过是从野人的办案习惯及我院的司法实践中来总结一些目前的司法证据习惯和兄探讨而已，兄还要多指教。


辨认笔录，野人认为作为一种当事人的辨认，其属性还是属于原始证据的，这和兄所提到的传闻证据有本质的区别。野人明白兄楼上所提到的是针对证据的界定而言，但是证据概念本身野人认为是没问题的，之所以有各种证据排除规则的限制，无非是为保证证据的有效使用以及排除程序性违法，以进一步保证诉讼公正，是一种例外性的限制而已。